ضمان معاوضی در دوران حق حبس
مقدمه
یکى از شیوههاى ضمانت انجام تعهدات قراردادى اعمال حق حبس مىباشد. حق حبس را ناشى از تقابل عوضین و معاوضى بودن قراردادهاى معوض دانسته است که موجب مىگردد مادامى که یک طرف اقدام به اجراى تعهد قراردادى ننموده، طرف مقابل از اجراى قرارداد خوددارى کند که این به منظور حمایت از حقوق متبایعین و جلوگیرى از سوء استفاده احتمالى آنهاست. مبناى اصلى قاعده را در تقابل و وابستگى عوضین باید جستجو کرد. براى تحقق حق حبس، شرایطى لازم است و موانع متعددى نیز از جمله اجراى بخشى از تعهد، شرط تأجیل در قرارداد، شرط اسقاط حق حبس و… بر سر راه حق حبس وجود دارد.
از بررسى فقه اسلامى، حقوق ایران و عرب بدست مىآید که حق حبس به‌عنوان ضمانت اجراى قراردادها تحت یک عنوان کلى در جایى جز حقوق کشورهاى عربى و تحت عنوان «وسایل ضمان التنفیذ» بررسى نشده است ولى به طور پراکنده مطرح و مورد دقت قرار گرفته است.
به هر حال در عقودى نظیر مبیع و اجاره در همه نظامهاى حقوقى، حق حبس اجرا مىگردد ولى در حقوق ایران، حق حبس در شروط ضمن عقد، عقود تدریجى الحصول و عوضین و مؤجلى که سررسید آن فرا نرسیده اجرا نمىگردد.
حق حبس در قوانین ایران
گفتیم خریدار مىتواند از پرداخت ثمن خوددارى کند تا فروشنده حاضر به تسلیم مبیع شود، همین اختیار را فروشنده نیز در مورد تسلیم دارد، یعنى مىتواند ایفاى عهد خود را منوط به پرداختن ثمن کند. این اختیار متقابل از رابطه بین دو تعهّد یا همبستگى ارادى آن دو استنباط مىشود و «حق حبس» نام دارد[۸۳].
فروشنده به خاطر دست یافتن به ثمن الزام به تسلیم مبیع را پذیرفته است و خریدار نیز براى تصرف در مبیع به پرداختن ثمن تعهد کرده است. توافق طرفین، این دو تعهد را با هم آفریده است پس منطقى و منصفانه است که هر یک از آنان اجراى تعهد خود را همچنانکه در مفاد توافق نیز آمده است موکول به اجراى تعهد دیگرى سازد.
ماده ۳۷۷ ق.م. درباره حق حبس خریدار و فروشنده اشعار داشته: «هر یک از بایع و مشترى حق دارند از تسلیم مبیع یا ثمن خوددارى کنند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود».
هر گاه طرفین معامله دربارهى موعد مبادلهى دو عوض توافقى خاص به عمل نیاورند ظاهر این است که خواستهاند که دو عوض مقارن هم مبادله گردند. براى مثال در عقد بیع بناى خریدار و فروشنده که موعد خاصى براى تأدیه ثمن و تسلیم مبیع نمىگذارند بر این است که مبیع و ثمن در یک زمان معاوضه گردند. این توافق ضمنى، حاصل از معنى معاوضه در دیدگاه عرف است و عدالت معاوضى نیز ایجاب مىکند که دو تعهد متقابل در یک زمان اجرا شود و تبعیضى در میان نباشد[۸۴].
در پیدایش حق حبس تفاوتى میان اینکه مورد معامله معین یا کلّى باشد نیست[۸۵]، همچنین آن چنانکه از ماده ۳۷۷ ق.م. بر مىآید این است که تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن هیچیک مؤجل نباشد. بنابراین اگر در حین بیع طرفین توافق کنند ثمن ۲ ماه بعد پرداخت شود، در این صورت حق حبس نبوده و بایع باید مبیع را تسلیم کند.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
حق حبس در موارد دیگرى نیز مورد تصریح قرار گرفته مثلاً در ماده ۱۰۸۵ ق.م، نیز براى زوجه حق حبس پیشبینى شده است. همچینن در ماده ۳۷۱ ق.م. براى حقالعمل کار در مقابل آمر براى وصول مطالبات خود از او نسبت به اموالى که موضوع معامله بوده و یا نسبت به قیمتى که اخذ کرده، حق حبس خواهد داشت.
با در نظر گرفتن مواد فوق به نظر مىرسد که بتوان گفت که حق حبس مقتضاى معاوضه است و بنابراین نباید مختص عقد بیع تلقى شود بلکه بایستى آنرا شامل همه عقود دانست که در آنها تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر قرار دارد. بعبارت دیگر در هر عقدى که همبستگى و پیوند میان دو عوض عقد موجود باشد حق حبس نیز وجود خواهد داشت.
سقوط حق حبس در بیع
سقوط حق حبس
حبس مورد عقد تا دریافت مورد دیگر، حقى است که قانون براى طرفین عقد بیع شناخته است و مادام که حق مزبور به علتى ساقط نشود باید آن را باقى دانست. به این جهت حق مزبور، به یکى از اسباب زیر ساقط خواهد شد:
الف) تسلیم
تسلیم یکى از دو مورد عقد سبب سقوط حق حبس خواهد شد ماده ۳۷۸ ق.م. مقرر مىدارد: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشترى نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار». به طورى که ملاحظه مىشود قانون در ماده ۳۷۸ مذکور منحصراً از عدم امکان استرداد مبیع تسلیم شده پیش از اخد ثمن یاد کرده و نسبت به عدم امکام استرداد ثمن پرداخت شده، پیش از گرفتن مبیع بیانى ندارد. با این حال به نظر مىرسد که حکم مزبور اختصاص به مبیع تسلیم شده پیش از دریافت ثمن ندارد و حکم مزبور در مورد ثمن نیز ثابت است و بیان حکم استرداد در مورد مبیع به علت بیشتر بودن موارد تسلیم مبیع پیش از دریافت ثمن، در رویه متعارف است. پس اگر ثمن هم پیش از تسلیم مبیع به بایع تسلیم گردد، خریدار نمىتواند آن را استرداد کند تا از حق حبس استفاده نماید.
تسلیم قسمتى از مبیع یا قسمتى از ثمن، موجب سقوط حق حبس نسبت به قسمت تسلیم نشده نیست و تسلیم‌کننده جزء ثمن یا جزء مبیع مىتواند آن قسمت را که تسلیم نکرده است تا دریافت عوض آن، حبس کند[۸۶]. اما به نظر مىرسد که حق حبس نسبت به قسمت تسلیم شده ساقط مىشود. زیرا تسلیم این قسمت که بنا به فرض یا آگاهى بر حق حبس تسلیم گردیده است، نشان دهنده اراده تسلیم‌کننده بر اسقاط حق حبس نسبت به آن قسمت است. به آن جهت مىتوان حق حبس را به اعتبار اجزاى مورد معامله قابل تجزیه دانست.
به نظر مىرسد سقوط حق حبس در اثر تسلیم یکى از دو مورد عقد مبتنى بر اراده تسلیم‌کننده است که مورد تعهد خود را پیش از دریافت مورد دیگر عقد، در اختیار طرف عقد قرار داده است و در تسلیم یکى از دو مورد، به خودى خود، خصوصیتى وجود ندارد که مسقط حق حبس باشد. بنابراین هر گاه یکى از دو طرف مورد عقد را بدون اطلاع بر وجود حق حبس براى او، به طرف دیگر تسلیم کند مىتواند آن را براى حق حبس استرداد کند. زیرا، شناسایى هر حقى براى شخص مستلزم امکان اعمال آن حق است و بدون آگاهى بر وجود حق، دارنده حق نمىتواند آن را اعمال کند. بنابراین براى اثبات سقوط حق حبس، در صورت عدم اطلاع صاحب حق از وجود آن نمىتوان به اطلاق ماده ۳۷۸ ق.م. استناد نمود. زیرا صرف نظر از آنچه در بالا بیان شد، ظاهر ماده ۳۷۸ تسلیم با آگاهى بر وجود حق حبس است و اطلاق ماده مزبور نسبت به مورد بى اطلاعى از وجود حق حبس، ضعیف و غیرقابل استناد به نظر مىرسد. روشن است که تصرف طرف عقد در مال مورد حبس طرف دیگر بدون اذن این شخص، تصرفى غیرقانونى است و موجب سقوط حق حبس نخواهد بود.
سقوط حق حبس از نتایج تسلیم است و یا انجام تعهد در عقود عهدى؛ لذا وقتى که بایع، تسلیم مبیع را با میل و رضایت انجام داده است، تصرف فعلى بر مبیع را از دست مىدهد و مالک جدید (مشترى) مجاز به تصرف بر ملک خود به طور مشروع با استناد به قاعده «الناس مسلطون على اموالهم» مىباشد. همان طور که اشاره شد همزمان انجام تعهّدات طرفین که ناشى از عقد بیع است از شرایط وجودى حق حبس در بیع است لذا در صورتى که مبیع توسط بایع تسلیم شود علت وجودى حق حبس ثمن که عدم تسلیم مبیع توسط بایع است از بین خواهد رفت و حق مشترى در حبس ثمن، دیگر داراى توجیه نخواهد بود. بنابراین اگر در این اثنا تلفى صورت بگیرد از مال مشترى است چرا که ید او دیگر امانى نیست بلکه تبدیل به ید ضمانی شده است از طرف دیگر از این نکته نیز نباید غفلت نمود که جواز حبس در مواردى که فساد معامله کشف شود با ضمانی بودن ید متصرف منافاتى ندارد. بر این اساس چنانچه یکى از دو مال پیش از تسلیم به مالکش تلف شود، دارنده حق حبس ضامن پرداخت بدل شناخته مىشود زیرا قاعده کلى این است که استیلا بر مال غیر موجب ضمان است خواه به اذن مالک باشد یا بدون اذن او مگر اینکه تصرف شخص، از سوى قانونگذار، امانى اعلام شده باشد مانند مستودع در مال مورد ودیعه[۸۷]. در این خصوص مىتوان به قاعده فقهى: «کلّما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» نیز استناد نمود.
در واقع وقتى معاملهاى صورت مىگیرد به خیال اینکه صحیح است و اگر صحیح بود طرفین داراى ضمان مىشدند پس از کشف فساد همان معامله نیز نسبت به یکدیگر داراى ضمان هستند تا زمانیکه عوضین را به هم تحویل دهند. اگر در این اثنا تلفى صورت بگیرد - یعنى در زمانیکه طرفین پس از کشف فساد در واقع مال طرف مقابل را حبس کردهاند - از مال دارنده مال است یعنى کسى که مال در ید اوست و از حق حبس استفاده مىکند و چون ید او در واقع ید ضمانی است و مال دیگرى را در دست دارد و استیلا بر مال غیر موجب ضمان است بنابراین ضامن بدل مال تلف شده مىباشد؛. یا مثلاً در بیع بناى متعاملین تملیک عین به عوض مالى است که اصطلاحاً ضمان معاوضى گفته مىشود بنابراین در تمام بیع‌های صحیح بایع ضامن است که ثمن را به مشترى تسلیم کند و در مقابل مشترى هم ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد. در صورت فساد بیع، به حکم شارع، بیع تنفیذ نمىشود اما اصل ضمان ثابت است زیرا متبایعین قصد مجانیت نکرده و اقدام به عملى کردهاند که موجب ضمان است. علاوه بر این مال مسلمان محترم است و هدر نمىرود، بنابراین پس از آنکه محرز شد اصل ضمان ثابت است ضمان به ضمان واقعى منصرف مىشود یعنى قابض در صورت تلف عین ضامن مثل یا قیمت مىگردد.
ب) تلف عین محبوسه
از موارد دیگر سقوط حق حبس میتوان به تلف عین محبوس اشاره کرد چرا که در صورت تلف عین، در واقع محل حبس منعدم شده است به عبارت دیگر وقتی عین یا عوضی که حبس شده است تلف گردد موردى موجود نیست تا بتوان آنرا حبس کرد و حبس معدوم هم معنى ندارد. پس با تلف عین محبوس، حق حبس هم ساقط مىشود.
ج) اراده صاحب حق
دارنده حق حبس مىتواند آن را اسقاط کند، که در این صورت حق حبس زایل مىگردد و در این صورت اسقاط‌کننده نمىتواند تسلیم مورد تعهد خود را موکول به تسلیم مورد دیگر عقد کند.
روشن است که اسقاط حق حبس ایقاع است و مانند هر عمل حقوقى دیگر نیاز به قصد انشا دارد.
اسقاط حق حبس مانند هر ایقاع دیگر نیاز به ابراز قصد در مرحله ثبوت ندارد و اظهار ایقاع فقط براى مرحله اثبات لازم است.
توافق صریح یا ضمنى طرفین نسبت به تقدم تسلیم یکى از دو مورد نیز مانع پیدایش حق حبس این مورد خواهد بود. طرفین عقد بیع بر اساس رویه متعارف به طور ضمنى مىپذیرند که بایع ابتدا مبیع را تسلیم و سپس ثمن را از خریدار دریافت کند. در این وضعیت حق حبس براى بایع وجود ندارد. در صورت وقوع توافق ضمنى به تسلیم مقدم مبیع مىتوان به سقوط خیار تأخیر ثمن بایع نیز اظهارنظر کرد.
عدم لزوم استناد به حق حبس
براى خوددارى از تسلیم مورد عقد تا دریافت مورد دیگر، استناد به حق حبس یا مقررات قانونى مربوط ضرورت ندارد و هر یک از طرفین عقد مىتوانند با اجتماع شرایط مربوط به حق حبس، از تسلیم مورد تعهد خویش تا دریافت مورد تعهد طرف دیگر خوددارى کند. زیرا اعمال حق قانونى در واقع عملى روا و مجاز است؛ اگرچه درانده حق، به وجود آن در قانون استناد نکند و یا حتى به وجود حق در زمان ارتکاب عمل موضوع آن، توجه نداشته باشد. بنابراین هر گاه طرف عقد، تسلیم مورد تعهد خود را موکول به تسلیم مورد دیگر عقد کند، آثار حق حبس براى این خوددارى از تسلیم مورد معامله، ثابت خواهد بود، مثلاً طرف مزبور، نسبت به خسارات ناشى از تأخیر در تسلیم مورد مزبور معامله، مسئول نخواهد بود.
نتیجه بحث بالا این است که هر گاه طرف معامله، تسلیم مورد عقد را موکول به تسلیم مورد دیگر عقد به وسیله طرف دیگر به او کند، ولى نامى از حق حبس مقرر در قانون نبرد، دادگاه نمىتواند او را ملزم به تسلیم مورد عقد به خواهان کند مگر این که او نیز حاضر براى تسلیم مورد تعهد خود شود، چه این که براى اعمال حق قانونى مانند مطالبه مورد حق، بیان ادله اثبات احکام به وسیله طرفین دعوى لازم نیست[۸۸].
آثار حق حبس
براى حق حبس آثار متعدد قانونى مىتوان شناخت:
۱.فقدان مسئولیت حبس‌کننده نسبت به خسارات ناشی از حبس مورد معامله
هر گاه از حبس مورد معامله و خوددارى دارنده حق حبس از تسلیم مورد عقد، خسارتى به طرف دیگر عقد وارد شود، حبس‌کننده مسئول خسارات ناشى از عدم تسلیم مورد معامله نخواهد بود. مثلاً نمىتوان بایع کامیون را که داراى حق حبس مىباشد مسئول خسارات ناشى از خوددارى از تسلیم آن به خریدار به علت خوددارى طرف دیگر از تسلیم ثمن معامله دانست. زیرا وجود حق حبس مورد معامله و اعمال آن حق موضوع مسئولیت را که تخلف از انجام تعهد است، منتفى مىسازد.
اما روشن است که منافع و نمائات مورد همین عقد در دوره اعمال حق حبس متعلق به مالک آن پس از عقد خواهد بود. زیرا مالکیت عین معین و منافع آن به سبب عقد از یک طرف به طرف دیگر منتقل مىشود و هر چند که حبس مورد معامله و خوددارى از تسلیم آن به طرف دیگر عقد، حق حبس‌کننده است، اما این امر موجب سلب حق مالکیت منتقلالیه نسبت به عین مورد معامله و به تبع عین، منافع آن نخواهد بود.
-
- مسئولیت طرف مقابل دارنده حق حبس نسبت به هزینه نگهدارى مورد حق حبس
هزینه نگهدارى مورد معین که نسبت به آن حق حبس اعمال مىشود. به عهده طرفى است که مالکیت آن مال به او منتقل شده است. زیرا، از یک طرف، طبق قاعده، هزینه نگهدارى هر مال به عهده صاحب آن مال است، از طرف دیگر، حبس آن مال به استناد حق قانونى، موجب سلب مسئولیت از مالک و پیدایش مسئولیت حبس‌کننده به تحمل هزینه نگهدارى آن نخواهد بود.
-
- بقاى عقد با تلف مبیع پیش از تسلیم
طبق ماده ۳۸۷ ق.م.، اگر مبیع پیش از تسلیم بدون تقصیر و اهمال بایع تلف شود، بیع منفسخ مىگردد؛ در این صورت خسارت تلف مبیع، به بایع وارد مىشود و بایع نسبت به ثمن استحقاق ندارد و اگر آن را از مشترى دریافت کرده است باید به او برگرداند، مگر این که بایع براى تسلیم به حاکم مراجعه کرده باشد، که در این صورت تلف مبیع از مال مشترى خواهد بود. به همین ترتیب اگر پیش از تسلیم، مبیع ناقص یا معیوب شود، طبق ماده ۳۸۸ و ۴۲۵ ق.م، نقص و عیب مزبور موجب پیدایش حق فسخ به سود مشترى مىشود. حال در صورت حبس مبیع به وسیله بایع، این سؤال مطرح مىشود که هر گاه مبیع در دوران استفاده از حق حبس نزد بایع تلف یا ناقص و معیوب شود آیا خسارت ناشى از این حوادث به بایع وارد مىشود و بیع به حکم ماده ۳۸۷ منفسخ یا طبق مواد ۳۸۸ و ۴۲۵، قابل فسخ به وسیله مشترى مىگردد یا خیر؟
هر چند قانون مدنى نسبت به این مسئله مانند بسیارى از مسائل مربوط به موارد قانونى ساکت است، اما این سکوت مانع استنباط حکم به کمک قواعد و اصول حقوقى نیست.
در این خصوص به نظر مىرسد که عقد به سبب تلف مبیع در دوران اعمال حق حبس منفسخ نمىشود و حدوث عیب و نقص در این مدت، براى مشترى حق فسخ ایجاد نمىکند. زیرا، از یک طرف، فرض این است که خوددارى بایع از تسلیم مبیع به خریدار به استناد حق قانونى حبس، انجام شده است و بایع در اصل آماده تسلیم مبیع بوده است و به این جهت ملاک استثناى مندرج در ذیل ماده ۳۸۷ که آمادگى بایع براى تسلیم مبیع باشد و مسئولیت بایع را نسبت به خسارات مبیع منتفى مىسازد، در مورد بحث که تسلیم به استناد حق حبس صورت نمىگیرد، نیز موجود است. افزون بر آن، ماده ۳۸۷ ق.م. ظهور در این دارد که خوددارى از تسلیم مبیع بدون حق صورت گیرد و از طرف دیگر در صورت تردید در شمول حکم ماده ۳۸۷ و مقررات مذکور دیگر، نسبت به مورد بحث، تلف و نقص و عیب مبیع در دوران اعمال حق حبس به علت مخالف با قاعده بودن احکام مذکور به نظر ما، اصل، عدم ثبوت حکم مذکور است.
-
- امانى بودن ید اعمال‌کننده حق حبس
تصرف اعمال‌کننده حق حبس، ضمانى نیست. اگر مورد عقد، پیش از تسلیم به طرف دیگر در دوران حبس، در ید اعمال‌کننده حق حبس، بدون تعدى و تفریط او تلف شود، دارنده حق حبس ضامن نخواهد بود. زیرا، اصل نخستین عدم ضمان است و اصل ضمان اصل ثانونى متکى به ادلهاى چون قاعده علىالید در فقه و ماده ۶۳۱ در قانون مدنى ایران است که: اولاً: ظاهر تصرف ضمانى در هر دو نوع ادله، تصرفى است که از ابتدا، حدوث آن تصرف در مال غیر بوده باشد نه تصرف مورد بحث که از ابتدا تصرف بایع در مال خویش بوده و مال مزبور بعداً به مالکیت دیگرى (خریدار) درآمده و بایع به حق به تصرف در مال دیگرى ادامه داده است[۸۹]. ثانیاً: منظور از تصرف امانى که در ماده ۶۳۱ ق.م. به تصرف مستأجر نسبت عین مستاجره و تصرف قیم یا ولى نسبت به مال مولى علیه، مثال زده شده است با لحاظ عبارت «امثال آنها» تصرفى است که متصرف، حق و اختیار در تصرف مال غیر دارد، نظیر تصرف مرتهن در مال مورد رهن. روشن است که تصرف فروشنده دارنده حق حبس در مبیع نیز تصرف ناشى از حق حبس است که باید امانى تلقى گردد. بعلاوه از عبارت: «… و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف، مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگرچه مستند به فعل او نباشد.» فهمیده مىشود که ادامه تصرف در صورتى ضمانى مىشود که مالک استحقاق استرداد مال را داشته باشد و علیرغم مطالبه مالک، متصرف از تسلیم مال به او امتناع ورزد؛ در حالى که در فرض وجود حق حبس براى بایع، خریدار استحقاق مطالبه مورد معامله را از بایع ندارد تا مشمول قسمت اخیر ماده ۶۳۱ گردد.
ضمان معاوضى در دوران حق حبس در بیع
گاهاً اتفاق مىافتد که مبیع یا ثمن محبوس تلف مىگردد. حال سؤال این است که در صورت تلف کالاى محبوس ضمان تلف بر عهده چه کسى است؟
آیا باید گفت که ضمان بایع یا مشترى تا زمان تسلیم واقعى ادامه دارد، حتى اگر عدم تسلیم بخاطر اعمال حق حبس باشد؟ یا اینکه باید بر این بود که ضمان معاوضى بایع در مورد مبیع و ضمان معاوضى مشترى در مورد ثمن شخصى تا موعد تسلیم ادامه دارد و در موعد تسلیم اگر طرف مقابل وى از تسلیم آنچه که بر عهده گرفته است امتناع کند چون اعمال حق حبس بخاطر الزام به انجام تعهد متقابل بوده است، از لحظه امتناع طرف مقابل از انجام تعهد متقابل ضمان معاوضى کالاى محبوس شده بخاطر الزام به انجام تعهد نیز به عهده طرف مقابل انتقال مىیابد؟
در نظر اول باید گفت که عدم تسلیم ناشسى از اراده حابس است، لذا اگر تلفى در کالاى محبوس واقع شود، از آن جهت که کالاى محبوس هنوز تسلیم نشده است بر عهده حابساست. چرا که وى می‌تواند مال را تسلیم کرده و به طرق اجبار دیگرى متوسل شود و تحمل هزینههاى مال محبوس نیز از طرف مقابل به این دلیل که مالک بعد از عقد مىباشد نباید موجب توهم انتقال ضمان معاوضى گردد. چرا، که هزینه ها از این جهت برعهده مالک جدید نهاده شده است که وى به مجرد عقد بیع مالک مورد عقد شده است. و لیکن، این مالکیت تا زمان تسلیم واقعى متزلزل بوده و بعد از تسلیم است که مالکیت بطور کامل استقرار مىیابد. مضافاً این که ماده ۳۸۷ ق.م. نیز بطور مطلق اشعار داشته که اگر مبیع پیش از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بر عهده بایع است. و اطلاق این ماده مورد تلف مبیع محبوس قبل از تسلیم را نیز در بر مىگیرد و قرینهاى بر خروج مال محبوس از حکم مندرج در ماده ۳۸۷ ق.م. وجود ندارد، لذا باید گفت که در مورد مبیع و ثمن شخصى محبوس ضمان معاوضى تا زمان تسلیم واقعى بر عهده مالک اصلى باقى مىماند، و اگر تلفى نسبت به مال محبوس وارد شود، بر عهده متعهد آن است و فقط تسلیم است که مىتواند این ضمان را منتقل نماید.
و لیکن با کمى دقت در معنى تسلیم آشکار مىشود که این نظر درست نمىباشد، چرا که همانطور که قبلاً نیز در تعریف تسلیم گفتیم، تسلیم عبارت است از مسلط کردن بایع یا مشترى بر آنچه که مالک شدهاند و تصرف مادى آنها ملاک نمىباشد، پس وقتى که بایع یا مشترى آمادگى خود را براى تحویل مبیع یا ثمن اعلام مىدارد و از مشترى یا بایع مىخواهد که براى تحویل آنچه که مالک شده است، آنچه را که بر عهده گرفته است تحویل دهد. این امر تسلیم است و گفتیم که تسلیم نیز موجب انتقال ضمان معاوضى مىگردد. مضافاً این که اعمال حق حبس یک حقى است که قانون به موجب ماده ۳۷۷ ق.م. به طرف عقد اعطاء کرده است پس اعمال حق قانونى نباید موجب ضمان یا مسئولیت دارنده حق باشد، لذا باید بر این عقیده بود که تلف مبیع محبوس قبل از تسلیم یا ثمن شخصى محبوس قبل از تسلیم بر عهده طرفى است که موجب اعمال حق حبس شده است، به دیگر عبارت اگر مبیع حبس شده تلف شود بر عهده مشترى است و اگر ثمن شخصى حبس شده تلف شود بر عهده بایع است. چرا که عدم تسلیم بر اثر خطاء آنهاست[۹۰]. ماده ۴۶۰ قانون مدنى مصر نیز در این ارتباط چنین اشعار داشته: «و اذا هلک المبیع فى ید البایع و هو حابس له کان الهلاک على المشترى، مالم یکن المبیع قد هلک بفعل البایع».
