دستگاه اجرایی تملک کننده، باید پس از اعلام به اداره ثبت اقدام به اخذ نظریه در مورد تشخیص نوع زمین مورد نیاز بنماید. این تکلیف اگرچه در لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک پیش بینی نشده است ولی با توجه به ضرورت تشخیص نوع زمین «سازمان مجری طرح تملک مکلف است قبل از انتشار آگهی تملک نقشه و مدارک لازم را جهت تشخیص نوع زمین به وزارت مسکن و شهرسازی ارسال دارد تا پس از اظهار نظر وزارت مزبور در صورت غیر موات بودن زمین آگهی تملک منتشر شود ^[۳۸].»
علت تکلیف به اخذ نظریه کمیسیون ماده ۱۲ آن است که نوع زمین در تشریفات و قیمت معامله تأثیر دارد. با این توضیح که اگر زمین مورد نظر موات^[۳۹] تشخیص داده شود نیازی به انجام معامله نیست زیرا زمین موات متعلق به دولت بوده و ملک خصوصی تلقی نمی شود. ولی در صورتی که زمین غیر موات تشخیص داده شود حسب اینکه زمین مورد نیاز بایر^[۴۰] یا دایر^[۴۱] باشد احکام خرید آن از حیث بهاء متفاوت می باشد و کارشناس با نظر به نظریه کمیسیون ماده ۱۲ قیمت گذاری می کند.
بنابراین اخذ نظریه کمیسیون ماده ۱۲ نیز، یکی از تشریفات قانونی و خاص تملک اراضی می باشد.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بند سوم: اعلام تملک اراضی به اشخاص ذینفع
مطابق قانون قصد تملک اراضی باید به اشخاص ذینفع اعلام شود. اشخاص ذینفع اعم از مالک یا مالکین زمین و صاحبان سایر حقوق قانونی است. البته در لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی لزوم اعلام قصد تملک، به طور ضمنی و صرفاً در مورد مالک یا مالکین پیش بینی شده است ^[۴۲]. لیکن با نظر به اصول حقوقی و سایر مقررات می توان عنوان کرد که دستگاه اجرایی باید قصد تملک را به تمامی اشخاص ذینفع^[۴۳] اعلام کند. اعلام تملک به افراد ممکن است به یکی از طرق ذیل صورت می گیرد^[۴۴] :
الف: ابلاغ کتبی
دستگاه اجرایی معمولاً قصد تملک خود را از طریق ابلاغ کتبی به افراد اطلاع می دهد. به نظر می رسد ابلاغ کتبی شامل نامه اداری و اظهارنامه رسمی می گردد. نامه اداری باید حداقل در دو نسخه تنظیم شود. یک نسخه به صاحب حق تسلیم گردیده و در نسخه ثانی نیز رسید مبنی بر تحقق ابلاغ دریافت گردد. لیکن در مواردی که اعلام قصد تملک ممکن نباشد، موضوع از طریق ارسال اظهارنامه رسمی ابلغ می شود.
اصولاً اعلام قصد تملک از طریق ارسال اظهارنامه مطمئن تر و در موارد لازم مستند تر است. البته مفاد اظهارنامه رسمی هیچ تفاوتی با نامه اداری ندارد. اظهارنامه رسمی در سه نسخه به دستگاه اجرایی مربوطه ارسال شده و نسخه سوم نیز در بایگانی ضبط می گردد.
ب: انتشار آگهی
در مواردی که امکان دسترسی به مالک یا مالکین و اشخاص ذینفع وجود ندارد، مراتب از طریق انتشار آگهی در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار به اطلاع صاحبان حق می رسد. البته در آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری، این موضوع با دقت بیشتری عنوان گردیده بود. مطابق آیین نامه مذکور «در مواردی که، دستگاه های موضوع ماده ۹ قانون (زمین شهری)، نیاز به خرید اراضی بایر و دایر دارند موظفند … مراتب را از طریق اخذ رسید یا ارسال اظهارنامه رسمی به مالک یا مالکین اعلام نمایند و در صورت استنکاف یا عدم مراجعه و یا عدم دسترسی به مالک یا نا مشخص بودن نشانی مالک، از طریق درج آگهی در روزنامه‌های کثیرالانتشار در دو نوبت به فاصله ۱۰ روز موضوع به اطلاع عموم می رسد …^[۴۵] »
البته در برخی موارد ممکن است قصد تملک از طریق آگهی در محل به اطلاع عموم برسد. در واقع محدوده آگهی در محل کوچک تر از آگهی در روزنامه کثیرالانتشار است. ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اجرایی در نحوه اعلام قصد تملک اجبار به پیروی از طرق خاص ندارد. در این مورد مسائل اداری، مالی و منافع دستگاه اجرایی مبنای تصمیم گیری قرار می گیرد. بنابراین ملاحظه گردید که یکی دیگر از مراحل تشریفاتی تملک اراضی، اعلام قصد تملک به اشخاص ذینفع می باشد که از طرق ابلاغ کتبی، انتشار آگهی در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا آگهی در محل انجام می شود.
گفتار سوم: مراجع صالح به تملک اراضی
از لحاظ قوانین موضوعه دولت و شهرداریها می توانند اراضی مورد نیاز خود را پس از طی مراحل قانونی تملک نمایند. البته هر یک از نهادهای دولتی و شهرداریها از قوانین خاصی پیروی می کنند که در صفحات بعدی بررسی خواهد شد.
بند اول: تملک اراضی توسط دولت
«هرگاه برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی وزارتخانه ها یا مؤسسات و شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت، همچنین … بانکها و دانشگاههای دولتی و سازمانهائیکه مشمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد، … به اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات، و سایر حقوق مربوط به اراضی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند … می تواند مورد نیاز را مستقیماً یا بوسیله هر سازمان خاصی که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید» ^[۴۶].
بند دوم: وزارتخانه ها
«وزارتخانه واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون به این عنوان شناخته شده یا بشود» ^[۴۷]. مطابق قانون اساسی ایجاد، انحلال و یا ادغام وزارتخانه ها از طریق قانون مصوب مجلس میسر است. هر یک از وزارتخانه ها برای انجام امور معینی پیش بینی شده اند. به عنوان نمونه، وزارت آموزش و پرورش در جهت آموزش افراد جامعه، بالابردن سطح علمی اجتماع و سایر اهداف ایجاد شده است.
بند سوم: مؤسسات دولتی
«مؤسسه دولتی واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون ایجاد و زیر نظر یکی از قوای سه گانه اداره می شود و عنوان وزارتخانه ندارد» ^[۴۸]. البته مطابق قانون استخدام کشوری مؤسسه دولتی «مؤسسه ای است که توسط دولت اداره می شود» ^[۴۹]. ملاحظه می شود که قانون محاسبات عمومی تعریف عام تر از قانون استخدام کشوری ارائه کرده است. زیرا از نظر قانون محاسبات عمومی هر مؤسسه‌ای که زیر نظر یکی از قوای سه گانه بوده و به موجب قانون ایجاد می شود مؤسسه دولتی است.
مؤسسات دولتی دارای استقلال مالی و شخصیت حقوقی بوده و اداره آنها مطابق اساسنامه مصوب مجلس شورای اسلامی می باشد. به عنوان نمونه، «نهاد ریاست جمهوری که زیر نظر ریاست جمهوری اداره می شود، از نظر این قانون (محاسبات عمومی) مؤسسه دولتی شناخته می شود» ^[۵۰].
بند چهارم: شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت
«شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانون به صورت شرکت ایجاد شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده و یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد بیش از ۵۰ درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری شرکتهای دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شرکتهای دولتی است، شرکت دولتی تلقی می شود» ^[۵۱].
اما «شرکتهایی که از طریق مضاربه و مزارعه و امثال اینها به منظور به کار انداختن سپرده های اشخاص نزد بانک ها و مؤسسات اعتباری و شرکتهای بیمه ایجاد شده یا می شوند از نظر این قانون شرکت دولتی شناخته نمی شوند» ^[۵۲]. علاوه براین در برخی موارد دولت اشخاص وام می دهد تا بوسیله آن شرکتی تشکیل دهند. در این جا، حتی اگر تمامی سرمایه شرکت از طریق وام دریافتی از دولت باشد باز هم نمی توان آن را شرکت دولتی تلقی کرد؛ زیرا طبق قانون دولت باید سهام دار شرکت باشد. البته شرکتهای دولتی ممکن است نام دیگری غیر از شرکت داشته باشند، مانند سازمان غله.
بند پنجم: مؤسساتی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد
در برخی موارد قانونگذار به دلایل مصلحتی، سازمان ها یا مؤسساتی را از شمول قوانین عام مالی و اداری که بر وزارتخانه ها یا شرکت ها و یا مؤسسات دولتی حاکم است مستثنی نموده و آنها را تابع قوانین مقررات خاص آن سازمان قرار می‌دهد. از جمله آنها شرکت ملی نفت ایران است.
بند ششم: تملک اراضی توسط شهرداری
«شهرداری مؤسسه ای است عمومی، غیر دولتی و مستقل که به موجب قانون در شهرها تشکیل می شود و عهده دار امور محلی و ارائه خدمات عمومی به شهروندان و سکنه شهر می باشد» ^[۵۳]. در واقع، شهرداری به عنوان مؤسسه ای ناشی از سیستم عدم تمرکز اداری است که با هدف سپردن امور محلی به مقامات محلی ایجاد شده است.
مطابق قانون، شهرداری ها و شرکت های تابعه آنان مادام که بیش از ۵۰ درصد سهام و سرمایه آنها متعلق به شهرداری ها باشد، از مؤسسات عمومی غیر دولتی محسوب می شوند ^[۵۴]. اداره شهرداری توسط شهردار است که بوسیله شورای اسلامی شهر انتخاب می شود. واضح است که شهرداری برای اجرای پروژه های عمرانی، خدماتی، فرهنگی و سایر امور گاهی نیاز به اراضی اشخاص خصوصی یا اشخاص حقوق عمومی دارد. لذا لازم است که شهرداریها نیز صلاحیت تملک اراضی مورد نیاز خود را داشته باشند.
فصل دوم: اصل تسلیط و حمایت قانونی از حق مالکیت خصوصی
حق مالکیت خصوصی در قوانین و مقررات کشورهای مختلف از منزلت و جایگاهی استوار و حتی مقدس برخوردار است و در حقوق مضوعه ما و همچنین شرع مقدس اسلام نیز به حرمت و جایگاه این حق توجهی خاص شده است. از جمله ماده ۳۰ قانون مدنی که برگرفته از قاعده فقهی مشهور تسلیط می باشد؛ نمایان گر تاکید شراع مقدس و قانونگذار بر این مهم است.
گفتار اول: جایگاه حق مالکیت خصوصی
حق مالکیت خصوصی در ادوار مختلف همواری از جایگاه و منزلتی بالا برخوردار بوده است. این حق پس از شکل گیری تدریجی که از حق تصرف و سپس حق مالکیت اشتراکی شروع و به حق مالکیت خصوصی و حتی در دوره هایی از نوع مطلق آن، منجر گردیده بود. در دهه های اخیر محدودیت هایی را شاهد بوده است که غالبا ناشی از حفظ مصالح عام و به اعتبار حقوق عمومی وضع گردیده اند.
در راستای بررسی مفهوم مالکیت و اصل تسلیط و بعد مثبت و گستره حق مالکیت، به تشریح مفهوم اصاف مالکیت، اصل تسلیط اشاره خواهد شد.
بند اول: بررسی حق مالکیت
مرحوم دکتر سید حسن امامی در تعریف حق مالکیت آورده اند: «مالکیت حقی است که شخص نسبت به عین خارجی دارد و می تواند هرگونه تصرف در آن بنماید و هرگونه انتفاع از آن ببرد، مگر آن که قانون استثنا کرده باشد ^[۵۵].» و در تعریفی دیگر آمده؛ «مالکیت حقی است که به مقتضای آن چیزی در تحت اراده ی شخصی قرار گیرد به طوریکه حق به او اختصاص داشته، به موجب آن بتواند هرگونه انتفاعی از آن برده و در حد قانون در آن تصرف نماید ^[۵۶].» از مالکیت تعاریف متعددی شده، از جمله آن؛ «مالکیت از لحاظ حقوقی و از دید قانونی یعنی حق و سلطه بر شی برای به کار بردن و استفاده از آن یا واگذار کردن به دیگری تحت هر عنوان مانند فروش، صلح، اجاره دادن یا تعویض آن به مال دیگر و حتی از بین بردن آن ^[۵۷].»
تعریف فوق بیشتر بر جنبه مطلق بودن مالکیت به عنوان یکی از اوصاف مالکیت تاکید دارد. گرچه در قانون مدنی تعریفی از حق مالکیت نیامده است، ولی ماده ۳ آن قانون در خصوص اوصاف مالکیت بیان می دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.»
طبق صراحت این ماده قانونی، مالک حق هر گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثناهای این قاعده باید در قوانین مصرح باشد، «در حقوق کنونی این استثناها چنان فراوان است که به دشواری می توان از اطلاق حق مالکیت سخن گفت ^[۵۸].»
در تعریف جامع تر از حق مالکیت، ذکر چند نکته ضروری می باشد. نخست اینکه ماکیت کامل ترین حق عینی است که انسان میتواند در مال داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخه های این امر است، چنانکه حقی ارتفاق و حق انتفاع که از حقوق عینی اصل هستند از شاخه ها و توابه مالکیت به شمار می روند. دوم اینکه، مال و ملک دارای تعاریف متفاوتی هستند. «مال چیزی است که له علت شرایط خاص خود از نظر عقلا دارای ارزش و اعتبار شده است، اعم از آنکه به کسی اضافه داشته یا نداشته باش، اما ملک احاطه و تسلطی است که کسی بر چیزی دارد، اعم از آنکه بالفعل دارای ارزش باشد ا نباشد.»
مالکیت دارای اوصافی متعدد است از جمله مطلق بودن، انحصاری بودن و دایمی بودن. مطلق بودن مالکیت که در مطالب قبا بدان اشاره شد. در خصوص تعریف انحصاری بودن حق مالکیت می توان گفت: «مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در ملک خود بکند و مانع از تصرف و انتفاع دیگران شود، هر چند که این امر زیانی هم به مالک وارد نکند.»
مطابق ماده ۳۱ ق.م؛ «هیچ مالی را از تصرف مالک آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.» و مواد ۳۸ ق.م در باب ضمانت اجرای حق مالیت، غاصب به رد عین ملک و منافع آن مکلف می نماید و در قوانین جزایی نیز ضمانت اجراهای موثری در دفاع و حمایت از حق مالکیت لحاظ گردیده است.
دایمی بودن مالکیت نیز به عنوان یکی از اوصاف مالکیت بدین معنا است که طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال به دیگری واگذار شود. وقتی فردی مالک چیزی باشد تا زمانی که مالک است بدون مقید بودن به زمانی خاص، حق استفاده و بهره برداری از آن چیز را دارد.
در حقوق ما، ارتباط عین مال با حق مالکیت نیز گاه قطع می گردد. یکی در ماردی است که موضوع حق مالکیت از بین می رود و دیگری زمانی است که مالک عین مال را وقف می نماید و مال موقوفه از مالکیت او خارج می شود و حتی به منتفعان نیز انتقال نمی یابد. همچنین مواردی که مالک از حق خود اعتراض نماید، حق مالکیت گرچه انتقال نمی بابد ولی مال در شمار مباحات در می آید و در اثر حیازت، حق مالکیت برای دیگری ایجاد می شود.
از نتایج دایمی بودن مالکیت، دیگر اینکه حق مالکیت در اثر معطل ماندن از بین نمی رود، یعنی مرور زمان در اصل حق تاثیری ندارد. البته در خصوص مالکیت زمین بر این قاعده استثناعات متعدد وارد آمده که غالبا نیز منشا شرعی دارد، از جمله در خصوص املاکی که با حیازت تملک می شود، برخی بر این نظر هستند مه بر اثر بایر شدن اراضی، این نوع مالکیت از بین می رود و در زمره اموال عمومی در می اید که البته نوعی انتقال قهری مالکیت است و نه از بین رفتن مالکیت ^[۵۹].
رایج ترین تعبیری که از مالکیت می کنند اینکه مقصود از دعوا این است که حق مالکیت دایم و پابرجاست و مقید به مدت نمی باشد، بر خلاف اجاره که دارای مدت معینی است.
بند دوم: اصل تسلیط
مالکیت از مباحث مهمی است که در متون اسلامی در مورد آن بسیار سخن رفته است، چراکه نقش اقتصاد و به تبع آن مالکیت در یک جامعه غیر قابل انکار است و گرایش غریزی و فطری انسان به تملک نیز واقعیتی است مشهود که انسان در هر زمان و مکان آن را در خود می یابد. قبل از ورود به بحث قاعده تسلیط و محدودیت های وارد بر آن، به خصوص قاعده فقهی لاضرر، لازم است عنوان گردد که مالکیت در اسلام در تقسیمی کلی بر دو نوع است؛ مالکیت حقیقی و مالکیت اعتباری.
مالکیت حقیقی که منحصرا از آن خداوند است و آیات متعددی از قرآن کریم بر این مورد تاکید می ورزند ^[۶۰]. مالکیت حقیقی خداوند بر کل هستی، اصیل و واقعی بوده و قابل انتقال به غیر نیست و این مالکیت بدون حد و مرز و قید و شرط می باشد. مالکیت اعتباری آن است که در ارتباط با انسانها و در قلمرو مسایل اعتباری وارد می شود و بشر با قرار داد آن را ثابت، سلب یا تعویض می کند. در چنین برداشتی از مالکیت، مال امانتی الهی است که موقتا در دست انسان است، لذا امانت داری ایجاب میکند که انسان به صورت صحیح و بدور از اصراف و زیاده روی و اتلاف از آن بهره ببرد.
موضوع قاعده تسلیط همان مالکیت اعتباری است و این قاعده بر گرفته از حدیث شریف الناس مسلطون علی اموالهم می باشد. مقصود از این قاعده این است که هر مالکی نسبت به مایملک تسلیط یعنی حق هر گونه دخل و تصر را دارست ^[۶۱]، گرچه به شرحی که اشاره خواهد شد این تسلط مطلق و نامحدود نیست ولی اصلی است که تا ادله و اصولی بر محدودیت آن وارد نشود، مجرا است و لذا کسی نمی تواند مالک را از این تصرفات مانع شود یا در ملک وی تصرف نماید.
در یک تقسیم بندی، تصرف مالک در اموال خود طبق قاعده تسلیط دو نوع است؛ تصرف مثبت و تصرف منفی. چنانچه با تصرف مالک در ملک خود نظیر حفر چاه ویا ایجاد آتش سوزی با انجام عملیات همراه با آلودگی صوتی و … که ناشی از حق تسلط وی در ملک خودش می باشد، ضرری به دیگران وارد شود، این ضررناشی از تصرف مثبت است ولی چنانچه به علت اینکه مالک به دلیل تسلطی که بر ملکش دارد فرضا به تعمیر آن نپردازد و در نتیجه در هنگام تخریب به ملک همسایه زیان وارد آید، این ضرر ناشی از تصرف منفی مالک است. قبل از ورود به حکم ضرر هایی که به اشخاص بدین سبب وارد می شود، به بیان شرح قاعده لاضرر می پردازیم.
اخبار و احادیث متعددی در خصوص قاعده لاضرر نقل شده که مشهور ترین آن روایت مربوط به سمره ابن جندب است. بدین مضمون که وی درحیاط و باغچه یک نفر انصاری نخلی داشته که به بهانه سرکشی ان بدون اجازه وارد منزل انصاری می شود، تا اینکه انصاری نزد پیامبر شکایت می برد . پیامبر به وی فرمود که نخل را به انصاری بفروشد یا با درختان بهشتی معاوضه کند. وی قبول نمی کند و عناد و لجاجت می ورزد لذا نهایتا پیامبر فرمودند «لاضررو لا ضرار فی الاسلام» و دستور قطع نخل را صادر فرمودند ^[۶۲].
در خصوص معانی لغوی ضررو ضرار قول های مختلفی است. برخی ضرر را فعل واحد و ضرار را فعل دو نفره دانسته و برخی گفته اند ضرر ابتدا در فعل است و ضرار کیفر آن و به قولی دیگر، معنی ضرر آن است که به دیگری زیان وارد سازی و از زیان آن منتفع شوی، در صورتی که ضرار انتفاعی برای وارد کننده ضرر ندارد. صرف نظر از بحث لغوی ضرر و مفهوم کلی آن، اسیب و زیان رساندن در اسلام صراحتا ممنوع شده ولو اینکه این زیان رساندن ناشی از تسلط و تصرف ملک شخص رساننده باشد، لذا در مواردی باید تسلط مالک بر ملک محدود شود تا موجب ورود ضرر به دیگری نگرددو در چنین مواردی است که شاهد تعارض دو قاعده فقهی تسلیط و لاضرر هستیم . در بررسی تعارض این دو قاعده و تعریف ضرر می توان گفت ضرر عبارت از نقص و لطمه ای است که ازجانب کسی به جان یا مال از اعیان و منافع یا عرض و حقوق مختلفه یک نفر وارد شده و وارد اورنده ضرر مجبور به جبران آن می باشد.
گفتار دوم: جایگاه حق مالکیت خصوصی در حقوق موضوعه
در قانون اساسی مشروطیت، در اصوال ۱۵ الی ۱۷ قانون متمم که در راستای اصل تسلیط و احترام به حق مالکیت تاسیس شده بود، چنین مقرر می داشت: