مالکیت از مباحث مهمی است که در متون اسلامی ‌در مورد آن بسیار سخن رفته است، چراکه نقش اقتصاد و به تبع آن مالکیت در یک جامعه غیر قابل انکار است و گرایش غریزی و فطری انسان به تملک نیز واقعیتی است مشهود که انسان در هر زمان و مکان آن را در خود می‌یابد. قبل از ورود به بحث قاعده تسلیط و محدودیت های وارد بر آن، به خصوص قاعده فقهی لاضرر، لازم است عنوان گردد که مالکیت در اسلام در تقسیمی کلی بر دو نوع است؛ مالکیت حقیقی و مالکیت اعتباری.

مالکیت حقیقی که منحصراً از آن خداوند است و آیات متعددی از قرآن کریم بر این مورد تأکید می ورزند ^[۵۵]. مالکیت حقیقی خداوند بر کل هستی، اصیل و واقعی بوده و قابل انتقال به غیر نیست و این مالکیت بدون حد و مرز و قید و شرط می‌باشد. مالکیت اعتباری آن است که در ارتباط با انسان‌ها و در قلمرو مسایل اعتباری وارد می شود و بشر با قرار داد آن را ثابت، سلب یا تعویض می‌کند. در چنین برداشتی از مالکیت، مال امانتی الهی است که موقتا در دست انسان است، لذا امانت داری ایجاب می‌کند که انسان به صورت صحیح و بدور از اصراف و زیاده روی و اتلاف از آن بهره ببرد.

موضوع قاعده تسلیط همان مالکیت اعتباری است و این قاعده بر گرفته از حدیث شریف الناس مسلطون علی اموالهم می‌باشد. مقصود از این قاعده این است که هر مالکی نسبت به مایملک تسلیط یعنی حق هر گونه دخل و تصر را دارست ^[۵۶]، گرچه به شرحی که اشاره خواهد شد این تسلط مطلق و نامحدود نیست ولی اصلی است که تا ادله و اصولی بر محدودیت آن وارد نشود، مجرا است و لذا کسی نمی تواند مالک را از این تصرفات مانع شود یا در ملک وی تصرف نماید.

در یک تقسیم بندی، تصرف مالک در اموال خود طبق قاعده تسلیط دو نوع است؛ تصرف مثبت و تصرف منفی. چنانچه با تصرف مالک در ملک خود نظیر حفر چاه ویا ایجاد آتش سوزی با انجام عملیات همراه با آلودگی صوتی و… که ناشی از حق تسلط وی در ملک خودش می‌باشد، ضرری به دیگران وارد شود، این ‌ضرر ناشی از تصرف مثبت است ولی چنانچه به علت اینکه مالک به دلیل تسلطی که بر ملکش دارد فرضا به تعمیر آن نپردازد و در نتیجه در هنگام تخریب به ملک همسایه زیان وارد آید، این ضرر ناشی از تصرف منفی مالک است. قبل از ورود به حکم ضرر هایی که به اشخاص بدین سبب وارد می شود، به بیان شرح قاعده لاضرر می پردازیم.

اخبار و احادیث متعددی در خصوص قاعده لاضرر نقل شده که مشهور ترین آن روایت مربوط به سمره ابن جندب است. بدین مضمون که وی درحیاط و باغچه یک نفر انصاری نخلی داشته که به بهانه سرکشی ان بدون اجازه وارد منزل انصاری می شود، تا اینکه انصاری نزد پیامبر شکایت می‌برد . پیامبر به وی فرمود که نخل را به انصاری بفروشد یا با درختان بهشتی معاوضه کند. وی قبول نمی کند و عناد و لجاجت می ورزد لذا نهایتاً پیامبر فرمودند «لاضررو لا ضرار فی الاسلام» و دستور قطع نخل را صادر فرمودند ^[۵۷].

در خصوص معانی لغوی ضررو ضرار قول های مختلفی است. برخی ضرر را فعل واحد و ضرار را فعل دو نفره دانسته و برخی گفته اند ضرر ابتدا در فعل است و ضرار کیفر آن و به قولی دیگر، معنی ضرر آن است که به دیگری زیان وارد سازی و از زیان آن منتفع شوی، در صورتی که ضرار انتفاعی برای وارد کننده ضرر ندارد. صرف نظر از بحث لغوی ضرر و مفهوم کلی آن، اسیب و زیان رساندن در اسلام صراحتا ممنوع شده ولو اینکه این زیان رساندن ناشی از تسلط و تصرف ملک شخص رساننده باشد، لذا در مواردی باید تسلط مالک بر ملک محدود شود تا موجب ورود ضرر به دیگری نگرددو در چنین مواردی است که شاهد تعارض دو قاعده فقهی تسلیط و لاضرر هستیم . در بررسی تعارض این دو قاعده و تعریف ضرر می توان گفت ضرر عبارت از نقص و لطمه ای است که ازجانب کسی به جان یا مال از اعیان و منافع یا عرض و حقوق مختلفه یک نفر وارد شده و وارد اورنده ضرر مجبور به جبران آن می‌باشد.

گفتار دوم: جایگاه حق مالکیت خصوصی در حقوق موضوعه

در قانون اساسی مشروطیت، در اصوال ۱۵ الی ۱۷ قانون متمم که در راستای اصل تسلیط و احترام به حق مالکیت تأسيس شده بود، چنین مقرر می داشت:

اصل ۱۵ متمم؛ «هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن هم پس ار تعیین تاییدیه قیمت عادله آن است.»

اصل ۱۶ متمم؛ «ضبط املاک و اموال مردم به عنوان مجازات و سیاست ممنوع است، مگر به حکم قانون» و طبق اصل ۱۷ متمم؛ «سلب تسلط مالکین و متصرفین از املاک و اموال متصرفه ایشان به هر نحو که باشد ممنوع است مگر به حکم قانون.»

اصل ۲۲ ق.ا.ج.ا.ا نیز در مقام دفاع از حق مالکیت، «حیثیت، جانف مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص» را مگر در مواردی که قانون تجویز نمایدمصون از تعرض دانسته و اصل ۴۴ قانون اساسی مالکیت را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی تقسیم نموده و مالکیت خصوصی را «تا جایی که با اصول دیگری این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود.»، مورد حمایت قرار داده است.

مطابق این اصل، «حق مالکیت دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست، بلکه وظیفه ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می‌گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر هدف های قانون‌گذار باشد.»

اصل ۴۰ نیز در حمایت از حق مالکیت اشعار دارد، «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» گر چه این اصل به نوعی حمایت از مالکیت را بیان می‌کند، ولی خود محدود کننده مالکیت نیز می‌باشد. طبق اصل ۴۶ نیز، «هر کس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است …» ولی همی ن اصل، مالکیت را محدود به عدم سلب امکان کسب و کار از دیگری نموده است که به طور مستقیم حمایت از حق مالکیت را بیان می‌دارد و مبین نوعی رابطه منظم در تعارض مالکیت افراد است. اصل ۴۷ به وضوح بیشتری به مالکیت پرداخته است ‌به این عبارت که؛ «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است، ضوابط آن را قانون معین می‌کند.»

اصول قانون اساسی همواره به ذکر کلیات موضوع پرداخته و تعیین ضوابط خاص در هر موضوع را به قانون گذار عادی محول می کند. از جمله قوانینی که در راستای اصل تسلیط و تثبیت حق مالکیت اشخاص موادی را اختصاص داده‌اند، قانون مدنی ، برخی قوانین کیفری و قانون ثبت را می توان نام برد.

در قانون مدنی موارد متعددی حق مالکیت را مورد حمایت قرار داده‌اند از جمله ماده ۲۹ که مالکیت، (اعم از عین یا منفعت) را به عنوان یکی از علاقه های اشخاص به اموال ذکر نموده و فصل نخست از باب نخست جلد نخست قانون مدنی با عنوان «در مالکیت» موادی را به مالکیت اختصاص داده که ذیلا بدان اشاره خواهد شد:

ماده ۳۰؛ «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.»

ماده ۳۱ نیز اشعار می‌دارد: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمیتوان بیرون کرد؛ مگر به حکم قانون.»

از سوی دیگر، ماده ۳۵،«تصرف به ‌عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.»

مطابق ماده ۳۸؛ «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیر زمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فرازگرفتن دارد مگرآنچه را که قانون استثناءکرده باشد.»