در این گفتار ابتدا هدف از اصل رقابت که اهمیت آن در بازار سرمایه به لحاظ شرایط خاص آن بازار بر کسی پوشیده نیست؛ بیان گردیده سپس لزوم اصل رقابت منصفانه در بازار بورس و نقش محوری آن در سلامت بازار و انعقاد معاملات بورس تبیین شده است.
بند اول-هدف اصل رقابت در معاملات بورس
خرید اوراق بهادار و به عبارت دیگر سرمایه گذاری در آن می‌تواند دارای دو هدف و انگیزه متفاوت باشد. نخست سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار به انگیزه منتفع شدن از سود و افزایش قیمت آنها و دوم سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار به انگیزه تصاحب شرکت‌های پذیرفته شده در بورس یا فرابورس از طریق تعیین یک یا چند نفر از اعضای هیأت مدیره آن‌ها و در نهایت کنترل آن شرکت‌ها. بنابراین موضوع باید از دو جهت مورد توجه قرار گیرد. بررسی رابطه بین بورس و حقوق رقابت در حوزه معاملات اوراق بهادار در بورس‌های فعال کشور و بررسی رابطه بین آن دو در زمانی که خرید اوراق بهادار توسط یک شخص حقیقی یا حقوقی و یا گروه اقتصادی وابسته به هم منجر به کنترل یک شرکت تولیدی توسط هریک از آنها می‌شود. نظم و رقابت حاکم بر بورس‌ها مستلزم این است که این بازارها عاری از هرگونه توافق یا قرارداد ضد رقابتی باشند. امکان توافقات خصوصی می‌تواند زمینه‌ای باشد برای دستکاری قیمت‌ها، ایجاد انحصار و تخریب فضای رقابتی. حقوق رقابت مجموعه‌ای است از اصول و قواعد ناظر بر رفتار و توافقات میان بنگاه هاست که مانع انحراف ساختار بازار به سمت انحصار می‌شود. حقوق رقابت این امررا بوسیله مقررات‌گذاری توسط نهادهای رگولاتور همچون شورای رقابت انجام می‌دهد. اهمیت و نقش شورای رقابت به عنوان تنها نهادی که مجری قواعد حقوق رقابت می‌باشد، به خوبی مشهود است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بند ۳ ماده یک قانون بازار اوراق بهادار در تعریف بورس اوراق بهادار مقرر می دارد: «بازاری متشکل و خودانتظام است که اوراق بهادار در آن توسط کارگزاران و یا معامله‌گران طبق مقررات این قانون مورد داد و ستد قرار می‌گیرد» ملاحظه می‌شود که قانون، بورس اوراق بهادار را بازاری سازمان یافته می‌داند و بنابراین نمی‌توان بازار غیرمتشکل اوراق بهادار را متصور شد. از طرفی، ماده ۲ آئین‌نامه اجرایی قانون مذکور نیز بیان می‌دارد: «پس از پذیرش اوراق بهادار براساس ماده ۳ قانون، معاملات آن در هر بورس براساس مقرراتی خواهد بود که به تصویب شورای عالی بورس می‌رسد». بنابراین احکام و مقررات حاکم بر معاملات بورس‌های اوراق بهادار را باید در آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها جستجو نمود. مطابق ماده ۹ آیین‌نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳۸۵ شورای عالی بورس و اوراق بهادار، معاملات بورس باید در شرایط رقابتی و همواره به صورت حراج انجام شود. در صورتی که انجام معامله‌ای به صورت حراج ممکن نباشد، این معاملات با مصوبه شورای بورس خارج از جلسه‌ی رسمی معاملات قابل انجام است. از سوی دیگر معاملات اوراق بهادار ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار بر اساس بند (ب) ماده ۹۹ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران (۱۳۹۴-۱۳۹۰) فقط در بورس‌ها و بازارهای خارج از بورس دارای مجوز و با مقررات معاملاتی هر یک از آنها حسب مورد امکان پذیر بوده و معامله اوراق بهادار مذکور بدون رعایت ترتیبات فوق فاقد اعتبار است. با بررسی مقررات حاکم بر معاملات اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران درمی‌یابیم که این معاملات مبتنی بر کشف قیمت از طریق مکانیزم حراج بوده و کشف قیمت پس از تبادل قیمت‌ها در فرایند عرضه و تقاضا صورت می‌گیرد که لازمه آن رقابت بین فروشندگان و خریداران است. بررسی تحلیلی مواد ۲، ۴ و ۷ قانون بازار اوراق بهادار نشان می‌دهد که ارکان سیاست‌گذاری و نظارتی بازار اوراق بهادار کشور منحصر به «شورای عالی بورس و اوراق بهادار» و «سازمان بورس و اوراق بهادار» است که وظایف مشخص قانونی را برعهده دارند. از جمله این وظایف، ساماندهی و توسعه بازار و اعمال نظارت بر فعالان و تعیین سیاست‌ها و خط مشی بازار است که بالتبع قواعد رقابت را هم دربرمی‌گیرد. اما همانطور که گفته شد ممکن است معاملات اوراق بهادار منحصر به تصاحب، مدیریت یا کنترل شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران شود. در این صورت شورای رقابت با توجه به صلاحیتهای عام خود مطابق ماده ۶۲ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تنها مرجع رسیدگی به رویه‌های ضدرقابتی است و مکلف است رأساً و یا براساس شکایت هر شخص حقیقی یا حقوقی به بررسی و تحقیق در خصوص رویه‌های ضدرقابتی پرداخته و در چارچوب ماده ۶۱ قانون فوق، اخذ تصمیم نماید. به نحوی که در موضوع معامله سهام ایران خودرو به وسیله رنا، شورای رقابت در مصوبه جلسه شصت و سوم مورخ ۲۸/۱/۱۳۹۰ مقرر نمود که با استناد به ماده ۴۶ قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی که بیان می‌دارد: «هیچ یک از مدیران، مشاوران یا سایر کارکنان شرکت یا بنگاه مجاز نیستند با هدف ایجاد محدودیت یا اخلال در رقابت در یک یا چند بازار، به طور همزمان متصدی سمتی در شرکت و یا بنگاهی مرتبط و یا دارای فعالیت مشابه باشند» و صدر ماده ۴۷ قانون مذکور «هیچ شخص حقیقی یا حقوقی نباید سرمایه یا سهام شرکت‌ها یا بنگاه‌های دیگر را به نحوی تملک کند که موجب اخلال در رقابت در یک یا چند بازار گردد»، مقرر گردید شخصیت‌های حقوقی که سهام دو شرکت خودروساز مذکور را به نحوی در تملک دارند که به طور همزمان در هیأت مدیره آنان حضور دارند ظرف سال ۹۰، سهام و وضعیت خود را به نحوی اصلاح کنند که مغایرت قانونی مذکور مرتفع شود.
بند دوم- لزوم اصل رقابت منصفانه در معاملات بورس
اگرچه حقوق رقابت و مقررات الزامی آن بر تمام ساختارها و فعالیت های اقتصادی جامعه حاکم است، ولی رقابتی بودن بازار اوراق بهادار، به دلیل طبیعت آن لزوم بیشتری دارد. رقابتی بودن بورس نه فقط به معنای منع هرگونه انحصار و سوءاستفاده از موقعیت غالب در این بازار، بلکه به معنای تعیین قیمت سرمایه‌گذاری و ابزارهای مالی در فضای رقابتی و آزاد است. فرایند کشف قیمت در بازار سرمایه ، زمانی به درستی و به روش عادلانه صورت می‌گیرد که شرایط رقابتی در این بازار حاکم باشد. در شرایط رقابتی، عرضه و تقاضای وجوه و سرمایه، یعنی دارندگان پس انداز و سرمایه گذاران از یک سو و متقاضیان سرمایه یا سپرده پذیران از یک سوی دیگر است و بدین ترتیب، تصمیم گیری برای هر دو گروه ذی نفع، آسان خواهد شد و منابع سرمایه‌ای به نحوی مناسب تخصیص خواهند یافت"(عبدی پورفرد، ۱۳۹۲، ص ۱۱۲). بر همین اساس،در ماده ۹ آئین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران(مصوب ۰۲/۱۱/۱۳۸۵) آمده است:«معاملات بورس باید درشرایط رقابتی و همواره به صورت حراج انجام شود. در صورتی که انجام معامله ای به صورت حراج ممکن نباشد، این معاملات با مصوبه شورای عالی بورس، خارج از جلسه ی رسمی معاملات قابل انجام است». گفتنی است، رقابتی بودن معاملات و فروش اوراق بهادار به بالاترین پیشنهاد، که به عنوان یک اصل و قاعده در ماده ۳ آیین نامه^[۹۳] نیز بر آن تأکید شده، مانع از آن نیست که مدیریت بورس از هرگونه تقلب ساختگی جلوگیری نماید. بر اساس ماده ۶ آیین نامه، هیأت مدیره بورس می تواند در مواردی که نوسان غیرعادی در قیمت پیشنهادی یا معاملاتی اوراق بهادار در هر جلسه مشاهده کند، از انجام معامله جلوگیری نماید. چگونگی انجام کار در دستورالعمل توقف معاملات خواهد آمد و هیأت مدیره بورس می‌تواند اختیارات موضوع این ماده را به مدیرعامل تفویض کند.
گفتار سوم- ضمانت اجرای رعایت قواعد حقوق رقابت و مراجع قانونی اعمال ضمانت اجراها
ضمانت‌اجراهای مدنی نقض قواعد حقوق رقابت را می‌توان به دو دسته‌ی ضمانت‌اجراهای قراردادی و غیرقراردادی تقسیم نمود. ضمانت‌اجراهای دسته‌ی نخست صرفاً ناظر بر توافقات (و اقدامات هماهنگ) ضد رقابتی می‌باشند. اما ضمانت‌اجراهای غیرقراردادی عمدتاً نسبت به اعمال ضد رقابتی یک‌جانبه قابل اعمال هستند یعنی آن دسته از رفتارهایی که از سوی یک بنگاه به تنهایی و بدون همراهی سایر بنگاه‌ها اتخاذ می‌شوند.در این گفتار ابتدا به بررسی ضمانت اجراهای رعایت قواعد حقوق رقابت می‌پردازیم سپس به مراجع قانونی که متولی ضمانت اجراهای آن هستند پرداخته می‌شود. در رقابتی بودن معاملات بازار سرمایه مقرراتی وجود دارد منتها در خصوص ضمانت اجرای عدم رعایت آن به صراحت مقرراتی در بازار بورس تدوین نگردیده است؛ لذا در بحث ضمانت اجراهای حقوق رقابت به مقررات عام حقوق رقابت مانند لایحه تسهیل رقابت و منع انحصارکه در فصل نهم لایحه اجرای سیاست‌های اصل۴۴ آمده است و دیگر قوانین و مقررات می‌پردازیم و موادی از آن را خواهیم آورد که در بردارنده برخی از ضمانت اجراهای حقوق رقابت است.
بند اول- ضمانت اجرای رعایت قواعد حقوق رقابت
مطابق ماده ۶۷ لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار که در فصل نهم لایحه اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ تحت عنوان تسهیل رقابت و منع انحصار آمده است اشخاص حقیقی و حقوقی خسارت‌دیده از رویه‌های ضد‌رقابتی مذکور در این لایحه، می‌توانند حداکثر ظرف یک سال از زمان قطعیت تصمیمات شورای رقابت یا هیات تجدیدنظر مبنی بر اعمال رویه‌های ضد‌رقابتی، به منظور جبران خسارت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهند. دادگاه ضمن رعایت مقررات این قانون در صورتی به دادخواست رسیدگی می‌کند که خواهان رونوشت رأی قطعی شورای رقابت یا هیات تجدیدنظر را به دادخواست مذکور پیوست کرده باشد. در این خصوص عناوینی از مسولیت‌ها اعم از مسولیت‌های کیفری و مدنی در قوانین و مقررات پراکنده به چشم می‌خورد از جمله؛ گواهی خلاف‌واقع: مطابق ماده ۷۳ لایحه هر کس برای اخذ گواهی یا مجوزهای موضوع این فصل یا در جریان رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی اعم از مرحله بازرسی و تحقیقات اظهارات خلاف واقع کند و یا از ارائه اطلاعات واسناد و مدارکی که می‌تواند در نتیجه تصمیمات شورای رقابت و هیات تجدید نظر موثر باشد، خودداری کند و همچنین هر کس که به شورای رقابت، هیأت تجدیدنظر و مرکز ملی رقابت مدارک و اسناد جعلی یا خلاف واقع تسلیم کند یا اطلاعات، مدارک و اسناد مرتبط با رویه‌های ضد رقابتی را صرفنظر از قالب آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم نابود کند، تغییر دهد یا تحریف کند، به حبس تعزیری از سه ماه تا یکسال یا به جزای نقدی از ده میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد. و چنانچه ارائه اسناد و مدارک یا بیان اظهارات خلاف واقع یا جعلی منجر به اخذ گواهی یا مجوزهای مذکور در این فصل شده باشد، دادگاه علاوه بر تعیین مجازات مقرر در این ماده، با تقاضای ذی نفع، حسب مورد حکم به ابطال گواهی یا مجوز مزبور صادر می‌کند. همچنین هر کارشناس یا خبره یا صاحب نظری که شهادت یا اظهار نظر او برابر مقررات این فصل درخواست شود و برخلاف واقع شهادت دهد که در تصمیمات شورای رقابت و هیات تجدیدنظر موثر واقع شود، برابرماده ۷۴ به حبس تعزیری از یک تا سه سال یا به جزای نقدی از سی ‌میلیون ریال تا سیصد میلیون ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد. ضمن اینکه مجازات شهادت کذب مقرر در قانون مجازات اسلامی نیز با این مجازات قابل جمع می‌باشد. طرح شکایت واهی: هر کس به قصد صدمه زدن به اعتبار تجاری و حرفه‌ای بنگاه‌ها یا شرکت‌ها و یا مدیران یا صاحبان آنها شکایتی به شورای رقابت یا هیات تجدید نظر تسلیم کرده باشد که پس از رسیدگی ثابت شود واهی بوده است، علاوه بر محکومیت به جبران خسارت به حبس از شش ماه تا دو سال یا به جزای نقدی معادل خسارت وارده یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد. (ماده ۷۵) افشای اطلاعات: طبق ماده ۷۶ هر کس که به موجب این فصل مکلف به حفظ اطلاعات داخلی شرکت ها، بنگاه ها و یا سایر اشخاص شده است، آن را منتشر و یا افشا کند و یا از این اطلاعات به نفع خود یا اشخاص دیگر بهره بگیرد، حسب مورد به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از چهل میلیون (۴۰۰۰۰۰۰۰ ریال) تا چهارصد میلیون (۴۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال) یا هر دو مجازات و نیز جبران خسارت ناشی از افشاء و یا انتشار اطلاعات محکوم خواهد شد. ایجاد مانع در تحقیقات: هر کس که به هر شکلی مانع از انجام تحقیقات و بازرسی ماموران و بازرسان مرکز ملی رقابت شود، به جزای نقدی از پنج میلیون (۵۰۰۰۰۰۰ ریال) تا بیست میلیون (۲۰۰۰۰۰۰۰ ریال) محکوم خواهد شد و در صورت ادامه مانع تراشی به ازای هر روز، مبلغ یک میلیون (۱۰۰۰۰۰۰)ریال به مبلغ یاد شده اضافه خواهد شد.
قانون مسئولیت مدنی در ماده۱ کسانی را که به مال و حیثیت و شهرت تجاری دیگران لطمه وارد آورند مسئول خسارات مادی و معنوی آنان می‌داند و در ماده ۸ اضافه می کند «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات وموقعیت دیگری زیان وارد آورد، مسئول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت‌‌‌‌، ‌مشتریانش کم یا در معرض از بین رفتن باشند، می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه کند» همچنین قانون تجارت الکترونیک مطابق ماده ۶۶ این قانون به منظور حمایت از رقابت های مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الکترونیکی، تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه ها و موسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی جرم محسوب می‌شود و مطابق ماده ۷۴ متخلفین از این امر و هر کس که در بستر مبادلات الکترونیکی به منظور رقابت، منفعت و یا ورود خسارت به بنگاه های تجاری، صنعتی، اقتصادی و خدماتی، با نقض حقوق قراردادهای استخدام مبنی بر عدم افشای اسرار شغلی و یا دستیابی غیر مجاز، اسرار تجاری آنان را برای خود تحصیل نموده و یا برای اشخاص ثالث افشاء نماید به حبس از شش ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۵۰) ریال محکوم خواهد شد.همچنین در ماده ۵۰ و در خصوص قواعد تبلیغ تصریح گردیده است که تمین کنندگان در تبلیغ کالا و خدمات خود نباید مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که سبب مشتبه شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت و کیفیت شود. در ماده ۶۶ این قانون نیز به منظور حمایت از حقوق مصرف کنندگان و تشویق رقابت های مشروع دربستر مبادلات الکترونیکی استفاده از علائم تجاری به صورت نام دامنه (Domain Name) و یا هر نوع نمایش بر خط (On line) علائم تجاری که موجب فریب یا مشتبه شدن طرف به اصالت کالا و خدمات شود ممنوع و متخلف مطابق ماده ۶۶ به یک تا سه سال حبس و جزای نقدی از بیست میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال محکوم خواهد شد.
بند دوم: مراجع قانونی اعمال ضمانت اجراها
در این بند به بررسی کارکرد شورای رقابت، هیأت تجدیدنظر و مراجع قضایی دادگستری به عنوان مراجع ضامن اجرای حقوق رقابت می‌پردازیم.

الف- شورای رقابت

با عنایت به قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست‌های اصل چهل وچهار(۴۴) قانون اساسی، شورای رقابت به عنوان مجری قواعد فصل نهم این قانون، تحت عنوان “تسهیل رقابت و منع انحصار” شناخته شد. تا پیش از تصویب و اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، مهمترین مرجع فرابخشی تنظیم بازار دراقتصاد ایران، سازمان حمایت مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان بود. مهمترین حوزه‌های مداخله بازاری این سازمان نیز در بازرسی و نظارت بر قیمت و توزیع کالاهای تولیدی و وارداتی و خدمات مشمول در تمام بخش‌ها اعم از دولتی، تعاونی، خصوصی و نهادها؛ اعمال نظارت بر اجرای قیمت ها و رسیدگی به تخلفات بر اساس قانون تعزیرات؛ حمایت از تولیدات داخلی و مصرف کنندگان در قبال نوسانات غیرمعمول قیمت‌ها خلاصه می‌شد. اما از زمان تصویب مواد تسهیل رقابت در قالب فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در سال ۱۳۸۷ و تأسیس نهاد شورای رقابت، مهمترین وظایف و اختیارات این نهاد در حوزه مداخله بازاری اینگونه تعریف شد: “تشخیص مصادیق رویه‌های ضدرقابتی""ارزیابی وضعیت و تعیین محدوده بازار کالاها و خدمات” و تصویب “دستورالعمل” تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالاها و خدمات انحصاری. البته شورای رقابت اصلی ترین نهاد تنظیم گر بازار در معنای عام خود (نه بازار بورس) است. “مدتی است که شورای رقابت معاملات بورس را تحت کنترل خود دارد و هرازگاهی رای به ابطال یک معامله در بازار سهام می‌دهد، اما مصوبات این شورا جنبه قانونی ندارد و نمی‌تواند ضمانت اجرایی داشته باشد؛ چرا که تاکنون به هیچ‌یک از مصوبات این شورا در بازار سرمایه عمل نشده است. به‌نظر می‌رسد اگر قرار است مصوبات شورای رقابت جنبه اجرایی پیدا کند این شورا باید جنبه فرا قانونی پیدا کند. براساس قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ متولی اصلی و تصمیم‌گیرنده اصلی حوزه بازار سرمایه، شورای عالی بورس است و مرجع بالادستی بازار سرمایه تلقی می‌شود. در واقع تمهیدات شورای عالی بورس در بازار سرمایه لازم‌الاجرا است، بر همین اساس شورای رقابت نمی‌تواند مرجع قانونی در بازار سرمایه باشد و این شورا به هیچ عنوان حق دخالت در بازار سرمایه را ندارد و اگر قصد دخالت هم داشته باشد قانون و اعضای شورای عالی بورس اجازه این کار را به شورای رقابت نمی‌دهند چرا که حدود و ثغور مصوبات شورای رقابت کاملاً تعریف شده است اما مصوبات شورای رقابت در حوزه بازار سرمایه صرفا جنبه پیشنهادی دارد و اگر این شورا مصوبه‌ای در حوزه بازار سرمایه دارد باید به شورا عالی بورس ارائه کند. اما اگر شورای رقابت اشکالاتی را در بازار سرمایه تشخیص دهد، شورای عالی بورس آن‌ها را بررسی می‌کند؛ با این حال این شورای عالی بورس است که در نهایت مرجع تصمیم‌گیری است. متولی اصلی هر دو مجموعه شورای عالی بورس و شورای رقابت وزیر امور اقتصادی و دارایی است و یک مجموعه بالادستی به‌عنوان وزیر اقتصاد وجود دارد که هم بالادست شورای عالی بورس و هم شورای رقابت است، این موضوع می‌تواند به بررسی بیشتر تصمیم‌های شورای رقابت منجر شود اما بورس در نهایت براساس قوانین وآیین‌نامه‌های خود معاملات را قطعی می‌کند و مصوبات شورای رقابت نقشی در قطعی‌کردن معاملات ندارد و این که بپذیریم چارچوب روابط بازار سرمایه را کسی دیگر لحاظ کند قطعا قابل‌قبول نیست^[۹۴].

ب- هیأت تجدیدنظر شورای رقابت

وظایف و اختیارات هیات تجدید نظر شورای رقابت بر اساس مواد ۶۳ الی۸۴)قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تبیین شده است بر اساس ماده ۶۳ تصمیمات شورای رقابت به‌موجب ماده (۶۱)، ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ به ذی‌نفع قابل تجدیدنظر در هیأت تجدیدنظر موضوع ماده (۶۴) این قانون است. این مدت برای اشخاص مقیم خارج دو ماه خواهد بود. در صورت عدم تجدید نظرخواهی در مدت یاد شده و همچنین در صورت تأیید تصمیمات شورا در هیأت تجدیدنظر، این تصمیمات قطعی است. در مواردی که تصمیمات شورا، به تشخیص شورا جنبه عمومی داشته باشد، پس از قطعیت باید به هزینه محکوم علیه در یکی از جراید کثیرالانتشار منتشر شود. هیأت تجدیدنظر از سه قاضی دیوان عالی کشور به انتخاب و حکم رییس قوه قضائیه، دو صاحبنظر اقتصادی به پیشنهاد وزیر امور اقتصادی و دارایی و حکم رییس جمهور و دو صاحبنظر در فعالیت های تجاری و صنعتی و زیربنایی به پیشنهاد مشترک وزراء صنایع و معادن و بازرگانی و حکم رییس جمهور تشکیل شده است. تصمیمات هیأت تجدیدنظر منوط به ‌تصویب اکثریت اعضاء آن است، ولی رأی تجدیدنظر در مورد تصمیمات ماده(۶۱^[۹۵]) این قانون در عین حال باید متضمن موافقت حداقل دو عضو قاضی این هیأت باشد. هیأت تجدیدنظر می‌‌تواند، امر تحقیق و بازرسی را به مؤسسات تخصصی و اشخاص حقیقی و حقوقی متخصص که طبق قوانین خاص تشکیل و احراز صلاحیت شده‌اند، ارجاع کند. همچنین هیأت تجدیدنظر می‌‌تواند تصمیمات شورا را نقض یا عیناً تأیید یا حسب مورد آن را تعدیل یا اصلاح کند یا مستقلاً تصمیم دیگری بگیرد. تصمیمات هیأت تجدیدنظر قطعی و لازم‌الاجرای است. هیأت تجدیدنظر می‌‌تواند طرفین دعوا را برای اداء توضیحات دعوت نماید و همچنین طرفین و یا وکیل آنها بنا به تشخیص خود می‌‌توانند حضوراً یا با ارائه لایحه دفاعیه نسبت به ادای توضیحات در جلسه رسیدگی به پرونده مطروحه اقدام نمایند، در غیر این صورت هیأت با توجه به مدارک و مستندات مضبوط در پرونده، تصمیم مقتضی خواهد گرفت. براساس ماده ۶۵ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، تصمیمات شورای رقابت جز در مورد بند «۱۲» ماده (۶۱) ‌این قانون پس از ابلاغ به ذی‌نفع قابل اجرای است و تجدید نظرخواهی ذی‌نفع به‌موجب ماده (۶۳) مانع اجرای تصمیم نخواهد شد. در هر صورت ذی‌نفع می‌‌تواند همزمان با تجدید نظرخواهی یا پس از آن تا زمان تصمیم‌گیری هیأت تجدیدنظر، توقف اجرای تصمیم شورای رقابت را تقاضا کند و هیأت تجدیدنظر فوراً به تقاضا رسیدگی کرده و می‌‌تواند با أخذ تأمین یا تضمین مناسب دستور توقف اجرای تصمیمات شورای رقابت را صادر کند. اعضاء شورای رقابت و هیأت تجدیدنظر نباید قبل از اتخاذ تصمیم، درخصوص تخلفات بنگاهها، شرکت ها یا اشخاص از مقررات این قانون به صورت کتبی یا شفاهی اظهارنظر کنند.

ج- مراجع قضایی دادگستری

براساس ماده ۶۶ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی اشخاص حقیقی و حقوقی خسارت‌دیده از رویه‌های ضدرقابتی مذکور در این قانون، می‌‌توانند حداکثر ظرف یک سال از زمان قطعیت تصمیمات شورای رقابت یا هیأت تجدید نظر مبنی بر اعمال رویه‌‌های ضدرقابتی، به‌منظور جبران خسارت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهند. دادگاه ضمن رعایت مقررات این قانون در صورتی به دادخواست رسیدگی می‌‌کند که خواهان رونوشت رأی قطعی شورای رقابت یا هیأت تجدید نظر را به دادخواست مذکور پیوست کرده باشد". بر اساس این ماده حکم به جبران خسارت از صلاحیت‌های دادگاه عمومی حقوقی است و اثبات تقصر براساس قواعد مسئولیت مدنی و قواعد عام آئین دادرسی مدنی بر عهده زیاندیده است. همچنین بر اساس ماده فوق الذکر در مواردی که تصمیمات شورای رقابت یا هیأت تجدیدنظر جنبه‌ی عمومی‌ داشته و پس از قطعیت از طریق جراید کثیرالانتشار منتشر می‌‌شود، اشخاص ثالث ذی‌نفع می‌‌توانند با أخذ گواهی از شورای رقابت مبنی بر شمول تصمیم مذکور بر آنها، دادخواست خود را به دادگاه صلاحیتدار بدهند. صدور حکم به جبران خسارت، منوط به ارائه گواهی مذکور است و دادگاه در صورت درخواست خواهان مبنی بر تقاضای صدور گواهی با صدور قرار اناطه، تا اعلام پاسخ شورای رقابت از رسیدگی خودداری می‌‌نماید. رسیدگی شورا به درخواست های موضوع این تبصره خارج از نوبت خواهد بود.” شورای رقابت می‌‌تواند در کلیه جرایم موضوع این قانون سمت شاکی داشته باشد و از دادگاه صلاحیتدار برای جبران خسارت وارد شده به منافع عمومی ‌درخواست رسیدگی کند^[۹۶]. همچنین تصمیمات قطعی شورای رقابت یا هیأت تجدیدنظر حسب مورد توسط واحد اجرای احکام مدنی دادگستری اجرا می‌‌شود. براساس ماده ۷۲ قانون صدرالاشاره هر کس برای أخذ گواهی یا مجوزهای موضوع این فصل یا در جریان رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی اعم از مرحله بازرسی و تحقیقات اظهارات خلاف واقع کند و یا از ارائه اطلاعات و اسناد و مدارکی که می‌‌تواند در نتیجه تصمیمات شورای رقابت و هیأت تجدیدنظر مؤثر باشد، خودداری کند و همچنین هر کس که به شورای رقابت، هیأت تجدیدنظر و مرکز ملی رقابت مدارک و اسناد جعلی یا خلاف واقع تسلیم کند یا اطلاعات، مدارک و اسناد مرتبط با رویه‌های ضدرقابتی را صرف‌نظر از قالب آنها به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم نابود کند، تغییر دهد یا تحریف کند، به حبس تعزیری از سه ماه تا یک سال یا به جزای نقدی از ده میلیون (۱۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال تا یکصد میلیون (۱۰۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد. چنانچه ارائه اسناد و مدارک یا بیان اظهارات خلاف واقع یا جعلی منجر به أخذ گواهی یا مجوزهای مذکور در این فصل شده باشد، دادگاه علاوه بر تعیین مجازات مقرر در این ماده، با تقاضای‌ذی‌نفع، حسب مورد حکم به ابطال گواهی یا مجوز مزبور صادر می‌‌کند. بر اساس ماده ۸۲ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، به جرایم موضوع این قانون در دادسراها و دادگاههای عمومی‌، مطابق مقررات جاری و مقررات این قانون و خارج از نوبت رسیدگی می‌‌شود. لذا به صراحت قانون دادسرا و دادگاه عمومی کیفری صلاحیت رسیدگی به جرایم ارتکابی را دارند
گفتار چهارم- نقد مقررات حقوق ایران در زمینه اصل رقابت درمعاملات بورس
همانطور که قبلاً بیان شد شیوه‌ی انجام معاملات و نظام قیمت‌گذاری موضوع معامله اعم از اوراق بهادر در بازار بورس اوراق، کالا و مواد اولیه در بازار بورس کالا و انرژی مثل برق در بازار بورس انرژی بر اساس حراج و چانه زنی و قاعده “عرضه و تقاضای”^[۹۷] بازار تعیین می‌گردد و این امر می تواند مبنای اصل رقابتی بودن بازار سرمایه قرار بگیرد. در همین راستا ماده ۱۸ قانون “توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید در راستای تسهیل اجرای سیاست‌های کلی‌اصل چهل و چهارم قانون اساسی مصوب ۲۵/۰۹/۱۳۸۸ مجلس شورای اسلامی‌ می گوید: دولت مکلف است کالای پذیرفته شده در بورس را از نظام قیمت‌گذاری خارج نماید البته در تبصره این ماده دارو از شمول این ماده مستثنی شده است.
براساس ماده ۳ آئین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران: معاملات بورس، مگر در مواردی که در این آیین‌نامه آمده است، به طریقه حراج^[۹۸] انجام می‌‏شود. کارگزاران پیشنهادهاى خریدوفروش خود را با توجه به سفارش‌های خریداران و فروشندگان، تعداد اوراق بهادار و قیمت آن‌ها را در سامانه معاملاتی وارد خواهند نمود. همچنین بر اساس ماده ۹ آئین مذکور معاملات بورس باید در شرایط رقابتی و همواره به صورت حراج انجام شود. در صورتی که انجام معامله‌ای به صورت حراج ممکن نباشد، این معاملات با مصوبه‌ی شورای بورس خارج از جلسه‌ی رسمی معاملات قابل انجام است.
برای ایجاد یک رقابت سالم و شفاف در بازار سرمایه ارائه اطلاعات و عدم وجود موارد ضد رقابتی اهمیت بسزایی دارد لذا “انواع معاملات اوراق بهادار، شرایط معامله، میزان اطلاعاتی که در زمان معامله می‌‌باید انتشار یابد، مراحل انجام سفارش خرید و فروش، و سایر شرایط انجام معامله در “دستورالعمل نحوه‌ی انجام معاملات” خواهد آمد. تسویه‌ی وجوه و پایاپای اوراق بهادار و شرایط تسویه‌ی خارج از اتاق پایاپای، بر طبق “دستورالعمل سپرده‌گذاری، تسویه، و پایاپای” انجام خواهد شد.^[۹۹]
بر اساس ماده ۲۵ آئین نامه مذکور “بورس” موظف است اطلاعات لازم از جمله قیمت‌ آغازین و پایانی، شاخص و میزان سهم شناور آزاد را برای تحلیل بازار و انجام معاملات عادلانه و مبتنی بر عرضه‌وتقاضا به نحو مقتضی در اختیار بازار قرار دهد. ارائه این اطلاعات به وجود رقابت سالم بین فعالان بازار سرمایه کمک خواهد کرد. در معاملات عمده برخلاف معاملات خرد بر اساس بند ۱۵ماده‌ یک دستورالعمل اجرایی نحوه‌ی انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیأت ‌مدیره‌ی سازمان بورس و اوراق بهادار تهران قیمت پایه در واقع قیمت مشخص و بدون قید و شرطی است که توسط فروشنده برای عرضه‌ی سهام در معاملات عمده تعیین و از طریق کارگزار فروشنده به بورس اعلام می‌شود و مبنای رقابت در معاملات عمده می‌باشد.
برای ایجاد رقابت منصفانه و کارا زمان در بازار سرمایه شرط اساسی است بر همین راستا معاملات اوراق بهادار، طی یک جلسه معاملاتی در روزهای شنبه تا چهارشنبه هر هفته به استثنای ایام تعطیل رسمی از ساعت ۹ صبح تا ۱۲ انجام می‌شود. تمامی روزهایی که جلسه معاملاتی در آن برگزار می‌شود، روز کاری محسوب می‌گردند^[۱۰۰]. مادۀ ۹: معاملات اوراق بهادار در یکی از بازارهای بورس انجام خواهد شد. مراحل انجام معاملات به شرح زیر است: ۱٫ پیش‌گشایش: این مرحله ۳۰ دقیقه قبل از شروع معاملات است که در آن امکان ورود، تغییر یا حذف سفارش وجود دارد لیکن معامله‌ای انجام نمی‌شود؛ ۲٫ مرحله گشایش: این مرحله بلافاصله پس از مرحلۀ پیش‌گشایش است و در آن، سفارش‌های موجود در سامانه معاملات براساس سازوکار حراج ناپیوسته و در دامنه نوسان روزانه قیمت، انجام می‌شود؛ ۳٫ مرحله حراج پیوسته: این مرحله‌ پس از انجام مرحلۀ گشایش شروع و در آن معاملات براساس حراج پیوسته انجام می‌شود؛ ۴٫ مرحله حراج ناپیوسته پایانی: این مرحله بلافاصله پس از خاتمۀ مرحلۀ حراج پیوسته و ۱۵ دقیقه قبل از مرحله معاملات پایانی شروع و به مدت ۱۵ دقیقه ادامه می‌یابد. طی این مرحله امکان ورود، تغییر یا حذف سفارش توسط کارگزاران وجود دارد لیکن معامله‌ای انجام نمی‌شود. در پایان این مرحله سفارش‌های موجود در سامانه معاملات براساس سازوکار حراج ناپیوسته و در دامنه نوسان روزانه قیمت اجرا می‌شود؛
البته با توجه به مکانیزه شدن معاملات بازار سرمایه اشکالات فنی همیشه مانعی برای رقابتی بودن معاملات بوده و تجربه نشان می‌دهد که این اشکالات نرم افزاری تا حدودی از وضعیت رقابتی بودن بازار کاسته است البته نهاد قانونگذار در ماده ۳ دستورالعمل اجرایی با اختیار دادن به مدیرعامل بورس سعی بر رفع این مشکل داشته است براساس این ماده مدیر عامل بورس می‌تواند ساعات شروع و خاتمه و طول جلسه‌ی معاملاتی را در صورت بروز اشکالات فنی در سامانه معاملاتی تغییر دهد. این تغییرات باید بلافاصله و به نحو مقتضی به اطلاع عموم برسد. بورس باید مستندات مربوط به اشکالات فنی سامانه معاملاتی را در سوابق خود نگهداری و حسب درخواست سازمان، آن را ارائه نماید. اگر موارد ضد رقابتی در بازار سرمایه بوجود بیاید آثار نامطلوب آن باعث بی اعتمادی گسترده سرمایه گذاران خواهد شد؛ لذا براساس ماده ۱۸ دستورالعمل اجرایی در صورتی‌که معاملات اوراق بهادار مظنون به ‌استفاده از اطلاعات‌ نهانی یا دستکاری قیمت باشد، بورس می‌تواند رأساً یا به موجب اعلام سازمان نماد معاملاتی اوراق بهادار را متوقف نماید. بازگشایی نماد معاملاتی پس از بررسی‌های لازم و حداکثر تا پایان روز معاملاتی بعد حسب مورد به تشخیص بورس یا سازمان خواهد بود. برای ایجاد یک رقابت شفاف، منصفانه و عادلانه “بورس می‌تواند از انتشار اطلاعیه‌ی عرضه عمده در صورتی که شرایط اعلامی توسط عرضه‌کننده مغایر اصل منصفانه بودن و شفافیت بازار باشد، خودداری نماید.^[۱۰۱]
لازمه رقابت در بازار سرمایه این است که خریدار و فروشنده دو شخصیت متفاوت باشند و به نوعی معامله با خود صورت نگیرد؛ لذا ماده‌ی ۴۲ دستورالعمل اجرایی می‌گوید: در معاملات عمده، هر کارگزار خریدار تنها می‌تواند در قالب یک سفارش خرید رقابت نماید و امکان شرکت در رقابت توسط یک کارگزار با سفارش‌های مختلف برای چند شخص یا گروه وجود ندارد. همچنین بر اساس ماده‌ی ۴۳ دستورالعمل مذکور، هر کارگزار در یک معامله‌ی عمده نمی‌تواند همزمان در دو سمت عرضه و تقاضا فعالیت نماید.
اما در خصوص معاملات در بورس کالایی باید بیان نمود که مهم‌ترین ویژگی بورس کالا و حتی شاید فلسفه شکل‌گیری آن را باید فراهم آوردن فضای رقابتی و جلوگیری از ایجاد انحصار در زمینه عرضه کالا دانست. معامله در بورس کالا نه از طریق مذاکرات بین طرفین قرارداد، بلکه به‌واسطه برگزاری رقابت میان خریداران و فروشندگان صورت می‌گیرد. این ویژگی از چنان اهمیتی برخوردار است که در ماده ۵ دستورالعمل معاملات کالا این‌گونه مورد اشاره قرار گرفته است: «معاملات بورس باید همواره بر مبنای رقابت و به یکی از روش‌های حراج انجام شود. اجرای سفارش‌ها بر اساس اولویت قیمت و در صورت تساوی قیمت‌ها بر اساس اولویت زمانی ورود سفارش به سامانه معاملاتی خواهد بود».
علاوه بر اینکه معامله کالاها در جلسه رسمی معاملات بر اساس رقابت مابین خریداران صورت می‌گیرد، یکی از شرایط پذیرش کالا در بورس نیز عدم وجود انحصار در عرضه یا تقاضای آن کالا می‌باشد. ماده ۹ دستورالعمل پذیرش کالا در مقام بیان شرایط پذیرش کالا در بورس، در بند سوم خود آورده است: «کالا نباید مشمول محدودیت‌هایی از جمله محدودیت قیمت‌گذاری قانونی و انحصار در عرضه یا تقاضا باشد که مانع از کشف عادلانه قیمت کالا گردد». ماده ۲۷ دستورالعمل معاملات کالا^[۱۰۲] نیز به‌منظور جلوگیری نمودن از ایجاد انحصار، هر‌گونه عرضه کالا به‌صورت یکجا را منوط به تحقق شرایطی نموده است. بنابراین مقدمات رقابتی بودن معاملات کالا و جلوگیری از ایجاد انحصار، توسط خود بورس فراهم گشته است.
نظر به اهمیت تعیین‌کننده رقابتی بودن بازار کالاها و خدمات، فصل نهم از «قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی» (مصوب ۸/۱۱/۱۳۸۶ مجلس شورای اسلامی) تحت عنوان «تسهیل رقابت و منع ‌انحصار» به این موضوع اختصاص داده شده است. «رقابت» مطابق تعریف بند (۱۱) ماده ۱ این قانون یعنی «وضعیتی در بازار که در آن تعدادی تولیدکننده، خریدار و فروشنده مستقل برای تولید، خرید و یا فروش کالا یا خدمت فعالیت می‌کنند، به‌طوری‌که هیچ‌یک از تولیدکنندگان، خریداران و فروشندگان قدرت تعیین قیمت را در بازار نداشته باشند یا برای ورود بنگاه‌ها^[۱۰۳] به بازار یا خروج از آن محدودیتی وجود نداشته باشد» و در مقابل «انحصار» طبق بند (۱۲) همان ماده یعنی «وضعیتی در بازار که سهم یک یا چند بنگاه یا شرکت^[۱۰۴] تولیدکننده، خریدار و فروشنده از عرضه و تقاضای بازار به میزانی باشد که قدرت تعیین قیمت و یا مقدار را در بازار داشته باشد، یا ورود بنگاه‌های جدید به بازار یا خروج از آن با محدودیت مواجه باشد». ضوابط تضمین‌کننده رقابت و منع انحصار در مواد ۴۴ تا ۴۸ قانون فوق بیان شده و در ماده ۵۳، شورایی تحت عنوان «شورای رقابت»^[۱۰۵] برای تأمین این هدف پیش‌بینی گردیده است. این شورا به‌عنوان تنها مرجع رسیدگی به رویه‌های ضدرقابتی (ماده ۶۲) علاوه بر اینکه اختیار تحقیق و بازرسی از بنگاه‌ها و شرکت‌ها را داراست (ماده ۶۰)، در صورت احراز هرگونه رویه ضدرقابتی می‌تواند قرارداد، توافق و… که بر اساس آن ایجاد شده است را فسخ و ابطال نماید (ماده ۶۱). ماده ۴۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی را مشمول مواد فصل نهم با عنوان تسهیل رقابت و منع انحصار دانسته است. به‌ این ترتیب، تسهیل رقابت و منع‌ انحصار، اصلی است که تمامی ارکان و اجزای فعال در بخش‌های گوناگون اقتصادی کشور ملزم به تبعیت از آن شده‌اند. حال با توجه به آنکه بورس، خود بازاری رقابتی، متشکل و سازمان‌یافته است و رأساً ضوابطی را برای جلوگیری از ایجاد انحصار پیش‌بینی نموده است، با توجه به عمومیت این ماده آیا ملزم به تبعیت از مواد فصل نهم از قانون یاد شده نیز هست؟ و آیا برای مثال شورای رقابت می‌تواند مصوبات سازمان یا شورا را به استناد ضدرقابتی بودن ابطال نماید؟
در پاسخ باید گفت شورا و سازمان مطابق ماده ۲ قانون بازار، در راستای حمایت از حقوق سرمایه‌گذاران و با هدف سامان‌دهی، حفظ و توسعه بازار شفاف و منصفانه تشکیل گردیده‌اند. این دو نهاد به نوعی همان وظیفه عام نظارتی شورای رقابت را به‌طور خاص در بازار سرمایه عهده‌دار هستند. لذا شناساییِ نهاد دیگری در عرضِ سازمان و شورا جهت نظارت بر بازار سرمایه، فاقد توجیه به نظر می‌رسد. افزون بر این مطلب، همان‌گونه که در آغاز این مبحث اشاره گردید، بورس بازاری ذاتاً رقابتی است که خرید و فروش کالا در آن همواره بر مبنای رقابت انجام می‌گیرد^[۱۰۶]. حتی در مرحله پذیرش کالا نیز ویژگی رقابتی بودن مد‌نظر بوده؛ بدین نحو که از شرایط پذیرش کالا در بورس عدم وجود انحصار در عرضه یا تقاضای آن کالا می‌باشد^[۱۰۷]. بنابراین بورس خود به تنهایی شرایط را برای رقابتی بودن معاملات فراهم نموده است و مواردی نظیر قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز یا تبعیض در شرایط معامله که در بندهای (ب) و (ج) ماده ۴۵ قانون اجرای اصل ۴۴ به‌عنوان مصادیق اختلال در رقابت شناخته شده‌اند، در معاملات بورس کالایی امکان وقوع ندارند. “بند (و) ماده ۹۹ قانون برنامه پنجم نیز بورس کالا را بازاری متشکل و سازمان‌یافته دانسته که عرضه، معامله، تسویه و تحویل نهایی کالا در آن مشمول قوانین و مقررات مربوط به بازارهای غیرمتشکل کالایی نیست. به‌عبارت‌دیگر، این ماده بیان‌گر این مطلب است که معامله، تسویه و تحویل نهایی کالاهایی که از طریق بازار بورس کالا خرید و فروش می‌شوند، طبق ضوابط خاصی که از سوی نهادِ صاحبِ صلاحیت این بازار به تصویب رسیده است، انجام می‌گیرد. با این توضیح، «با توجه به منطق حاکم بر ایجاد شورای رقابت، در صورتی که این شورا را مختص بازارهای غیرمتشکل بدانیم، بازار متشکل سرمایه باید - تخصصاً و نه لزوماً تخصیصاً- از دایره شمول مباحث رقابتی قانون اصل ۴۴ خارج باشد»(سلطانی، ۱۳۹۱، ص ۱۱۲). با فرض پذیرش مطلب أخیر، در اینکه شورای رقابت بتواند به استناد ضدرقابتی بودن رویه‌های جاری یا ضوابط متبوع در بورس کالا، یکی از تصمیمات مندرج در ماده ۶۱ قانون اجرای اصل ۴۴ را در آن رابطه اتخاذ نماید، تردید جدی وجود دارد” (همان، ص ۱۱۲)^.
فصل سوم- اصل تشریفاتی بودن معاملات بورس و لزوم حل وفصل اختلافات از طریق داوری
اصولاً صرف توافق اراد‌ه‌ها بر سر یک ماهیت حقوقی، منجر به تشکیل آن ماهیت می‌شود. ماده ۱۹۱ قانون مدنی^[۱۰۸] نیز مؤید این مطلب است که برای تشکیل عقد، صرف اراده طرفین معامله کفایت می‌کند، البته به شرط آنکه شرایط اساسی مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز وجود داشته باشد. استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می‌کند که جز در موارد نادر در هیچ‌یک از آنها تشریفات خاصی بر شرایط عمومی افزوده نشده است"(کاتوزیان، ۱۳۸۳، ص ۴۵). بر این اساس، اصل بر رضایی بودن عقود است به این معنا که با اجتماع شرایط اساسی و اختصاصی، «عقد صرفاً با قصد مشترک طرفین به شرط ابراز و بدون نیاز به امر دیگری تشکیل می‌شود»"(شهیدی، ۱۳۷۷، ص ۸۶). بر خلاف عقود رضایی، در عقود تشریفاتی «توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود» در صورتی که طرفین بدون رعایت این تشریفات بر امری توافق نمایند، توافق حاصل شده معتبر نخواهد بود. قائل شدن به تشریفات در انعقاد عقد به معنای محدود نمودن آزادی اراده طرفین معامله است، به این دلیل تنها در مواردی که قانون‌گذار صراحتاً تشریفات خاصی را برای تشکیل عقد مقرر نموده است، باید آن عقد را تشریفاتی به شمار آورد. از سوی دیگر معاملاتی که در حوزه بازار سرمایه(بورس) منعقد می شوند در صورت وجود اختلاف در کلیت آن قرارداد و اختلافات مربوط به مسئولیت قراردادی قابل رسیدگی در هیآت داوری موضوع ماده ۳۶ و ۳۷ قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذر ۱۳۸۴ مجلس شورای اسلامی است. در این فصل در مبحث اول به شرایط و نحوه انعقاد معاملات در بورس و و تشریفاتی بودن یا رضایی بودن آن معاملات می پردازیم و سپس در مبحث دوم این فصل به لزوم حل و فصل اجباری اختلافات در هیأت داوری قانون بازار پرداخته شده است.
مبحث اول- اصل تشریفاتی بودن معاملات بورس
در معاملات بورس اینکه معاملات دارای جنبه تشریفاتی هستند یا خیر جای بحث دارد، در این مبحث مراحل و نحوه‌ی انعقاد معاملات، تشریفات و ثبت سهام نزد سازمان بیان گردیده و با تحلیل قوانین و مقررات، بویژه ماده ۷ دستورالعمل اجرایی نحوه‌ی انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۰۹/۱۳۸۹ هیأت مدیره‌ی سازمان بورس و اوراق بهادار؛ ماده ۹ دستورالعمل مذکور که مراحل انجام معاملات را بیان می‌کند و بند (ب) ماده‌ی ۹۹ قانون برنامه‌ی پنج‌ساله‌ی پنجم توسعه‌ی جمهوری اسلامی ایران، مصوب دیماه ۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی؛ تشریفاتی یا غیرتشریفاتی بودن معاملات بورس بررسی شده است.
گفتار اول- مراحل و نحوه‌ی انعقاد معاملات
بر اساس ماده ۹ دستورالعمل اجرایی نحوه‌ی انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳/۰۹/۱۳۸۹ هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار و ماده ی ۲ آیین نامه معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳۸۵ شورای عالی بورس اوراق بهادار؛ معاملات اوراق بهادار در یکی از بازارهای بورس انجام خواهد شد ساعت و روزهای انجام معامله انواع اوراق بهادار در بورس، به استثناى روزهاى تعطیل رسمی توسط هیئت‌مدیره"بورس” تعیین و اعلام می‌شود. تغییرات ساعت و روزهای انجام معامله حداقل ۱۵ روز قبل از انجام بایستی به اطلاع عموم برسد. انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران از طریق کارگزاران انجام می‌شود. این کارگزاران که در انجام معاملات نقش نماینده خریدار و یا فروشنده را ایفا می‌کنند، دارای مجوز کارگزاری از سازمان و عضو بورس هستند. همه کارگزاران موظف به انجام وظایف خود در چارچوب قوانین و مقررات موجود هستند و سرمایه‌گذار می‌تواند برای معاملات اوراق بهادار کارگزار خود را با توجه به معیارهایی از قبیل انجام به موقع سفارش، دادوستد سهام با مناسب‌ترین قیمت و نحوه ارائه خدمات جانبی انتخاب نماید. از آن‌جا که دادوستد اوراق بهادار با بهره گرفتن از سیستم رایانه‌ای و براساس کد خریدار و فروشنده انجام می‌شود، لازم است همه خریداران و فروشندگان دارای کد منحصر به خود باشند تا کارگزار بتواند براساس آن به خرید و فروش اوراق بهادار بپردازد. کد معاملاتی، شناسه‌ای ۸ کاراکتری است که براساس مشخصات و اطلاعات فردی سرمایه‌گذار – از جمله کد ملی وی – و به صورت ترکیبی از حرف و عدد تعیین می‌شود. این کد در واقع از سه حرف اول نام خانوادگی و یک عدد تصادفی، تشکیل شده است. کد معاملاتی سرمایه‌گذار منحصر به فرد است و هر سرمایه‌گذار یک کد معاملاتی دارد. دریافت کد معاملاتی از طریق کارگزار و با ارائه مدارک شناسایی و فقط برای یک‌بار انجام می‌شود. بنابراین خرید و فروش سهام در بورس اوراق بهادر بدون مراجعه به شرکت های کارگزاری امکان پذیر نیست. متقاضی باید در شرکت کارگزاری فرم سفارش خرید یا فروش را تکمیل کند. در این فرم اطلاعات مورد نیاز اعم از مشخصات شرکت کارگزاری، مشخصات سرمایه‌گذار، نام، تعداد و قیمت اوراق بهادار، چگونگی پرداخت یا دریافت وجه قید می‌شود. تعیین قیمت اوراق بهادار با مشتری است و مشتری می‌تواند تقاضای خرید یا فروش اوراق بهادار را در قیمت مشخصی تقاضا کند یا اینکه تعین قیمت را به کارگزار و شرایط بازار واگذار کند. کارگزاران همانطور که در ادامه خواهد امد به گونه ای وکیل یا نماینده اراده متقاضی می باشند البته در قبال خدمت خود کارمزدی که میزان و کیفیت آن توسط سازمان بورس تعیین گردیده است را دریافت می‌کنند. هر کارگزار موظف است پس از خرید و فروش سهام یک برگه به نام اعلامیه خرید یا فروش به مشتری خود ارائه دهدکه حاوی اطلاعاتی نظیر قیمت واحد هر سهم، تعداد سهام خریداری شده یا فروش رفته، هزینه های کسر شده می باشد، البته این برگه فقط جهت اطلاع سهامدار صادر می شود. بر اساس ماده ۹ دستورالعمل اجرایی نحوه ی انجام معاملات، معاملات اوراق بهادار در یکی از بازارهای بورس انجام خواهد شد. مراحل انجام معاملات به شرح زیر است:
پیش‌گشایش اولین مرحله انجام معاملات بورسی است، این مرحله ۳۰ دقیقه قبل از شروع معاملات است که در آن امکان ورود، تغییر یا حذف سفارش وجود دارد لیکن معامله‌ای انجام نمی‌شود؛ سپس مرحله گشایش است این مرحله بلافاصله پس از مرحلۀ پیش‌گشایش است و در آن، سفارش‌های موجود در سامانه معاملات براساس سازوکار حراج ناپیوسته^[۱۰۹] و در دامنه نوسان روزانه قیمت، انجام می‌شود؛ سومین مرحله، مرحله حراج پیوسته^[۱۱۰] است در این مرحله‌ پس از انجام مرحلۀ گشایش شروع و در آن معاملات براساس حراج پیوسته انجام می‌شود؛ مرحله چهارم حراج ناپیوسته پایانی است این مرحله بلافاصله پس از خاتمۀ مرحلۀ حراج پیوسته و ۱۵ دقیقه قبل از مرحله معاملات پایانی شروع و به مدت ۱۵ دقیقه ادامه می‌یابد. طی این مرحله امکان ورود، تغییر یا حذف سفارش توسط کارگزاران وجود دارد لیکن معامله‌ای انجام نمی‌شود. در پایان این مرحله سفارش‌های موجود در سامانه معاملات براساس سازوکار حراج ناپیوسته و در دامنه نوسان روزانه قیمت اجرا می‌شود؛
پنجمین مرحله، معاملات پایانی می باشد که ۱۵ دقیقه پایانی جلسۀ معاملاتی است که طی آن ورود سفارش و انجام معامله با قیمت پایانی امکان‌پذیر است در تبصره یک این ماده آمده است که معاملات بورس در هر جلسه معاملاتی حداقل شامل مراحل ۱ تا ۳ فوق می‌باشد. استفاده از مراحل ۴ و ۵ با تصویب هیأت مدیره بورس و سه روز کاری پس از اطلاع‌رسانی به عموم امکان‌پذیر است. همچنین هیأت مدیره بورس می‌تواند زمانی خارج از جلسه معاملاتی را برای ورود، تغییر یا حذف سفارش‌ها تعیین نماید^[۱۱۱].
بند اول- ثبت سهام نزد سازمان بورس
تا پیش از تصویب قانون بازار در آذر سال ۸۴، برای تأسیس شرکت‌های سهامی عام، نیازی به اخذ مجوز از مقامات عمومی یا دولتی نبود. ولی با توجه به مشکلات ایجاد شده توسط برخی شرکت‌های سهامی عام و سوءاستفاده از ناآگاهی مردم، قانونگذار در قانون بازار هرگونه عرضه عمومی اوراق بهاداراز جمله سهام را منوط به اخذ مجوز از سازمان بورس کرد. در انگلیس بورس از زمان “قانون خدمات مالی^[۱۱۲]، به عنوان یک نهاد تدوین کننده مقررات به رسمیت شناخته شد و در خصوص ثبت اوراق بهادار بر اساس “دستورالعمل ثبت^[۱۱۳] صلاحیت پیدا کرد"(ابراهیمی، ۱۳۹۲، ص ۱۵۳). “عرضه عمومی اوراق بهادار در بازار اولیه منوط به ثبت آن نزد “سازمان” با رعایت مقررات این قانون می‌باشد، و “عرضه عمومی” اوراق بهادار به هر طریق بدون رعایت مفاد این قانون ممنوع است^[۱۱۴]. در قانون بازار اوراق بهادار اصطلاح عرضه عمومی در مقابل عرضه خصوصی به کار رفته است. بر اساس بند ۲۶ ماده یک قانون بازار، عرضه ی عمومی، عرضه ی اوراق بهادار منتشره به عموم جهت فروش است و برا اساس بند ۲۷ همان ماده “عرضه خصوصی به معنی فروش مستقیم اوراق بهادار توسط ناشر به سرمایه گذاران نهادی^[۱۱۵] است. بنا بر تعریف قانون، هرگونه پذیره نویسی سهام در مرحله تأسیس یا افزایش سرمایه، عرضه عمومی تلقی می شود و نیازمند اخذ مجوز است. بر اساس نظر خانم دکتر ابراهیمی عبارت اخذ مجوز در قانون بازار به واژه (ثبت) تعبیر شده است و هر جا سخن از ثبت اوراق بهادار نزد سازمان به میان می آید منظور اخذ مجوز از سازمان است. ماده ۲۱ قانون بازار هدف از ثبت اوراق بهادار نزد سازمان را «حصول اطمینان از رعایت مقررات قانونی و مصوبات “سازمان” و شفافیت اطلاعاتی» عنوان می کند و تأکید دارد که اخذ مجوز از سازمان «به‌منزله تأیید مزایا، تضمین سودآوری و یا توصیه و سفارشی در مورد شرکت‌ها یا طرح‌های مرتبط با اوراق بهادار توسط سازمان نمی‌باشد. این موضوع باید در اعلامیه پذیره‌نویسی قید گردد. “در امریکا ثبت اوراق بهادار نزد کمیسیون اوراق بهادار با دو هدف انجام می شود: فراهم کردن اطلاعات کافی و صحیح مربوط به عرضه اوراق بهادار برای فروش به سرمایه‌گذاران و جلوگیری از رویه های متقلبانه برای عرضه و فروش اوراق بهادار است"(همان، ص ۱۵۵). البته در نظام بازار سرمایه کشور ما اعتماد قانونگذار به برخی نهادها و اشخاص عمومی و همچنین محدود بودن امکان فریب مردم در برخی شرکت های سهامی عام موجب شده است تا برخی از اوراق بهادار، معاف از ثبت نزد سازمان تلقی شوند. ” اوراق مشارکت دولت، بانک مرکزی و شهرداری‌ها، اوراق مشارکت منتشره توسط بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری تحت ‌نظارت بانک مرکزی، اوراق بهادار عرضه‌شده در “عرضه‌های خصوصی” سهام هر شرکت سهامی عامی که کل حقوق صاحبان سهام آن کمتر از رقم تعیین‌شده توسط “سازمان” باشد و سایر اوراق بهاداری که به تشخیص “شورا” نیاز به ثبت نداشته باشند، از قبیل اوراق منتشره توسط سازمان‌ها و مراجع قانونی دیگر^[۱۱۶]. اوراقی هستند که از ثبت نزد سازمان بورس و اوراق بهادار معاف هستند. با این وجود تبصره ماده ۲۷ قانون بازار اوراق بهادار مقرر می‌دارد: ناشر^[۱۱۷] اوراق بهاداری که از ثبت معاف است، موظف است مشخصات و خصوصیات اوراق و نحوه و شرایط توزیع و فروش آن را طبق شرایطی که “سازمان” تعیین می‌کند، به “سازمان” گزارش کند.
بند دوم- تشریفات ثبت نزد سازمان
سازوکارهای ثبت اوراق بهادار نزد سازمان بورس، بر اساس دستورالعملی است که به همین منظور و با عنوان «دستورالعمل ثبت و عرضه عمومی اوراق بهادار» در تاریخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۵ به تصویب بالاترین رکن بازار سرمایه یعنی شورای عالی بورس رسیده است. این دستورالعمل بر اساس ماده ۲۲ قانون بازار اوراق بهادار تصویب شده است. مطابق این ماده ناشر موظف است تقاضای ثبت اوراق بهادار را همراه با “بیانیه ثبت” و “اعلامیه پذیره‌نویسی” جهت اخذ مجوز عرضه عمومی به سازمان تسلیم نماید. همچنین در تبصره این ماده آمده است که فرم تقاضای ثبت اوراق بهادار، محتویات “بیانیه ثبت” و “اعلامیه پذیره‌نویسی” که باید به سازمان سلیم شود و نیز چگونگی انتشار “اعلامیه پذیره‌نویسی” و نحوه هماهنگی بین مرجع ثبت شرکت‌ها و سازمان به‌موجب دستورالعملی است که توسط “سازمان” تنظیم و به تأیید “شورا” می‌رسد. بر همین اساس “دستورالعمل ثبت و عرضه عمومی اوراق بهادار” در پنج فصل مقررات حاکم بر ثبت اوراق بهادار نزد سازمان و اوراق معاف از ثبت را تبیین کرده است به موجب لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال ۱۳۴۷ برای فراهم شدن امکان پذیره نویسی^[۱۱۸] سهام شرکت در مرحله تأسیس، تسلیم اظهار نامه به ضمیمه طرح اساسنامه و طرح اعلامه پذیره نویسی به مرجع ثبت شرکت ها الزامی است^[۱۱۹]. بر اساس ‌ماده ۱۰ لایحه اصلاح مرجع ثبت شرکت‌ها پس از مطالعه اظهارنامه و ضمائم آن و تطبیق مندرجات آن‌ها با قانون اجازه انتشار اعلامیه پذیره‌نویسی را صادر‌خواهد نمود. البته مرجع ثبت شرکت ها تکلیفی در بررسی ماهوی اطلاعات ارائه شده تدارد و به بررسی شکلی اظهارنامه و اسناد ضمیمه آن اکتفا می کند. با دقت نظر در ماده ۶ لایحه اصلاح قانون تجارت و ماده ۲۲ قانون بازار اوراق بهادار مشخص می شود که حکم این دو ماده قدری با هم متفاوت است چرا که ماده ۲۲ قانون بازار ناشر اوراق بهادار را مکلف کرده تا تقاضای ثبت اوراق بهادار را همراه با بیانیه ثبت و اعلامیه پذیره نویسی جهت اخذ مجوز عرضه عمومی به سازمان تسلیم نماید. و در ظاهر حکمی مغایر با قانون تجارت صادر کرده است. این ابهام با تصویب “دستورالعمل ثبت و عرضه عمومی اوراق بهادار” مرتفع شده است در این راستا ماده ۵ دستورالعمل مذکور می گوید: «برای ثبت درخواست انتشار اوراق بهادار، ناشر موظف است فرم تقاضای ثبت، بیانیه ثبت^[۱۲۰] و حسب مورد طرح اعلامیه پذیره‌نویسی^[۱۲۱] اوراق بهادار را به صورت کامل و هم‌زمان و به همراه رسید واریز حق رسیدگی به سازمان تحویل داده و رسید دریافت نماید». در دستورالعمل، ارائه بیانیه‌ی ثبت در تمام عرضه های عمومی اوراق بهادار الزامی دانسته شده است در حالی که قانون تجارت آن را صرفاً در مرحله ثبت شرکت الزامی دانسته است. در ماده ۶ دستورالعمل ثبت و عرضه عمومی اوراق بهادار، مفاد بیانه ثبت مشتمل بر ۳۷ مورد می باشدکه خیلی بیشتر از موارد تصریح شده در ماده ۹ لایحه اصلاح قانون تجارت است از جمله ارائه اطلاعات مربوط به هر حق انحصاری و تصویر مستندات مربوط به آن، گزارش تحلیل ریسک‌های مرتبط با موضوع فعالیت ناشر ومقادیر بدهی‌های بلند مدت قبلی یا در حال دریافت و اوراق مشارکت منتشره یا در دست انتشار ناشر، همراه با خلاصه‌ای از تاریخ، سررسید، ویژگی‌های بدهی‌های اشاره شده و نرخ سود و همچنین مبلغ دیون اشخاص ثالث که توسط ناشر تضمین شده‌است. که این موارد در ماده ۹ لایحه اصلاح، سابقه ندارد. بر اساس ماده ۲۴ قانون بازار اوراق بهادار «اگر “سازمان” فرم تقاضای تکمیل‌شده و ضمائم ارسالی را برای ثبت و اخذ مجوز انتشار اوراق بهادار ناقص تشخیص دهد، طی مدت سی‌‌روز مراتب را به اطلاع “ناشر” رسانده و درخواست اصلاحیه می کند. “سازمان” در صورت کامل بودن مدارک، موظف است حداکثر ظرف سی‌روز از تاریخ ثبت درخواست در سازمان، مراتب موافقت یا عدم‌موافقت خود را با ثبت اوراق بهادار به “ناشر” اعلام کند». “سازمان پس از موافقت با عرضۀ عمومی اوراق بهادار، نسبت به صدور مجوز عرضۀ اوراق بهادار اقدام می کند. این مجوز با توجه به نوع، تعداد، قیمت یا دامنۀ قابل قبول قیمت اوراق بهادار در دست انتشار و همچنین مدت زمان لازم جهت عرضۀ عمومی، در قالب فرم‌های مشخص شده توسط سازمان، به ناشر ارائه می‌شود^[۱۲۲]. ناشر می‌تواند پس از اعلام موافقت سازمان با ثبت اوراق بهادار، نسبت به معرفی اوراق بهادار در دست انتشار خود در جراید و رسانه‌ها، محدود به اطلاعات بیانیۀ ثبت با توجه به مادۀ ۴۳ قانون، اقدام نماید.
بند سوم- پذیرش و عرضه‌ی سهام
بر اساس ماده ۳۰ قانون بازار اوراق بهادار، پذیرش اوراق بهادار در بورس طبق دستورالعملی است که به پیشنهاد هر “بورس” و به تصویب سازمان می‌رسد. “بورس” مجاز به پذیرش اوراق بهاداری نیست که نزد سازمان ثبت نشده است. البته مطابق تبصره ماده مذکور “اوراق بهادار معاف از ثبت از شمول این ماده مستثنی است^[۱۲۳].پس از ثبت اوراق بهادار و از جمله سهام نزد سازمان، به منظور فراهم شدن امکان معامله سهام هر شرکت در بورس باید پروسه پذیرش آن سهام در بورس طی شود. بر اساس ماده فوق الذکر «دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران» در تاریخ ۰۱/۱۰/۱۳۸۶ به پیشنهاد بورس اوراق بهادار تهران به تصویب هیآت مدیره سازمان بورس رسیدو متعاقباً در سه مرحله، ۱۲/۰۴/۱۳۸۹، ۲۴/۰۲/۱۳۹۰، ۱۵/۰۵/۱۳۹۰ اصلاح شد. بر اساس این دستورالعمل بررسی وضعیت اوراق بهادار و ناشر آن با شرایط مندرج در دستورالعمل، جهت تجویز معامله این اوراق در بورس بر عهده هیأت پذیرش است که از پنج عضو تشکیل می شود. بر اساس ماده ۴ دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران «بورس اوراق بهادار تهران دارای دو بازار اول و دوم می‌باشد. بازار اول از دو تابلوی اصلی و فرعی تشکیل شده‌است. پذیرش سهام عادی در بورس، صرفاً در یکی از تابلوهای بازار اول یا در بازار دوم صورت می‌پذیرد. متقاضی در صورت دارا بودن شرایط عمومی پذیرش سهام عادی، با توجه به شرایط خاص پذیرش سهام در هر یک از این بازارها، بایستی تقاضای پذیرش خود در تابلو اصلی یا فرعی بازار اول یا در بازار دوم را به بورس ارائه نماید» البته در فرابورس این وضعیت قدری متفاوت است فرابورس ایران دارای پنج بازار که پذیرش سهام شرکت‌های سهامی عام صرفاً در بازارهای اول و دوم و پذیرش سایر اوراق بهادار صرفاً در بازار ابزارهای نوین مالی صورت می‌پذیرد. متقاضی پذیرش در صورت دارا بودن شرایط پذیرش، باید تقاضای پذیرش خود را در یکی از این بازارها به فرابورس ارائه نماید.
گفتار دوم- الزام به انجام معامله از طریق کارگزار
کارگزار و کارگزار/معامله‌گر در بندهای ۱۳ و ۱۴ قانون بازار اوراق بهادار به ترتیب چنین تعریف شده است: کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و حساب آنها معامله میکند. و کارگزار/معامله گر شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها و یا به نام حساب خود معامله می کند.کارگزاران و نیز کارگزاران/ معامله‌گران در بازار سرمایه جزو نهادهای مالی فعا هستند. در بازار سرمایه معاملات از طریق کارگزار انجام می شود. به این ترتیب کاگزاران وظیفه یافتن خریدار برای فروشنده و فروشنده برای خریدار را دارا هستند که با این حساب می‌توان آنها را عامل تطابق عرضه و تقاضا دانست. سازمان بورس اوراق بهادار مجوز تأسیس و فعالیت کارگزاران را صادر و بر فعالیت آنان نظارت میکند. صلاحیت حرفه ای و عمومی مدیران شرکتهای کارگزاری به تأیید سازمان بورس و اوراق بهادار می رسد و انجام معالات بورس توسط معامله‌گران شرکت های کارگزاری انجام می شود که قبلاً آزمون های تئوری و عملی را برای اینکار بار موفقیت گذرانده اند.^[۱۲۴] هر مشتری اعم از خریدار و فروشنده سهام ابتد باید یک کارگزار را به عنوان شخص مورد اعتماد و عامل به معاملات خود انتخاب نماید و با پر کردن فرم های مربوطه و پس از دریافت کد معاملاتی خود دستورات معاملاتی که همان سفارش خرید یا فروش است به کارگزار ارجاع دهد و کار گزاران در ازای خدماتی که انجام می دهند درصدی از ارزش معاملات را به عنوان کارمزد دریافت نمایند. نکته قابل توجه این است که در بازار اوراق بهادار که یک بازار متشکل محسوب می شود انجام معاملات بدون مراجعه به کارگزار و اعمال یک سری تشریفات راساً قابل انجام نمی باشد به عبارتی رجوع به کارگزار شرط ضروری برای انعقاد معاملات است که این بحث در اصل تشریفاتی بودن معاملات به تفصیل بحث خواهد شد.
شروع به فعالیت های “کارگزاری،” “کارگزار/معامله گری” و “بازارگردانی” به هر شکل و تحت هر عنوان منوط به عضویت در “کانون” مربوط و رعایت مقررات این قانون و آئین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.^[۱۲۵] اگرچه تاکنون مجوزی تحت عنوان کاگزار/معامله گر از سوی سازمان بورس صادر نشده است ولی در عمل یک کاگزار، کاگزار/معامله گر هم محسوب می شود. بند ۲ ماده یک آیین نامه اعطای مجوز و فعالیت کارگزار بیانگر این ادعاست، بر طبق این بند تمام کارگزاران اختیار انجام معامله به نام و حساب خود برخوردار می‌باشند. در ماده ۱۱ قانون تأسیس بورس مصوب ۱۳۴۵ که ملغی شده است؛ کاگزاران بورس به دو دسته تقسیم می شدند؛ دسته اول به اشخاص حقیقی بودند که مطابق مقررات به کارگزاری بورس پذیرفته شده بودند. دسته دوم اشخاص حقوقی بودند که در قالب موسسات مالی و اعتباری وظایفی را انجام می‌دادند که کارگزاری را هم شامل می‌شد که این کار توسط نمایندگان آنان انجام می‌شد. اما در قانون جدید این وضعیت تغییر یافت؛ چرا که مستنبط از بند ۱۳ ماده یک قانون بازار اوراق بهادار، اشخاص حقیقی نمی توانند مجوز کارگزاری را اخذ نمایند و عنوان کارگزار بر اشخاص حقیقی اطلاق نمی شود.