هیچ یک از توجیهات ارائه شده قابل قبول نبوده و به عنوان راهکار نهایی، ناگزیر هستیم که سقوط شرط را به ماهیت تبعی آن منسوب کنیم. این عمل حقوقی، هویت اصیل و مستقلی ندارد، به طور تبعی و فرعی انشاء می‌شود تا حقی را ایجاد کند و با از بین رفتن حق، این ماهیت تبعی نیز مبنای وجودی خود را از دست می‌دهد. حتی اگر سقوط حقیقی پذیرفته نشود، دست کم آن‌چه رخ می‌دهد، به منزله‌ی سقوط شرط می‌باشد. شاید عبارت«مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد» در ماده‌ی ۲۴۴، قرینه‌ای بر سقوط حکمی شرط در نتیجه‌ی اسقاط حق حاصل باشد.
باید افزود میان حق ناشی از شرط و خیار تخلف شرط، تفاوت آشکاری وجود دارد. حق ناشی از شرط، آن امتیازی است که به طور مستقیم از شرط حاصل می‌شود و نقطه‌ی مقابل آن در بیشتر موارد، تعهدی است که بر عهده‌ی مشروط‌علیه قرار می‌گیرد و باید آن را به جای آورد. خیار تخلّف از شرط، ضمانت اجرایی است که در صورت تخلف از شرط و تعذّر اجبار، در اختیار مشروط‌له قرار می‌گیرد. اسقاط خیار قبل از حدوث تخلف، بنا بر این فرض که خود عقد سبب است و لذا مشمول ایراد «اسقاط ما لم یجب» نیست، به هیچ وجه به معنای اسقاط حق ناشی از شرط نیست. همانطور که برخی از فقهاء تذکر داده‌اند، اسقاط خیار، التزام و تعهد ناشی از شرط را از میان نمی‌برد^[۱۰۵] و تنها، ضمانت اجرای قراردادی را از تحت اختیار مشروط‌له خارج می‌سازد.
بند دوم: انصراف از خود شرط
مسأله‌ای که در اینجا طرح می‌شود آن است که آیا مشروط‌له می‌تواند از خود شرط بما هو شرط انصراف حاصل نماید؟ این موضوع در نوشته های حقوقی مورد توجه قرار نگرفته است، ولی شمار اندکی از نویسندگان فقهی به آن پرداخته که به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
الف- نظریه‌ی اعراض از شرط
به عقیده‌ی برخی مؤلفان، جواز انصراف از شرط، دلالتی بر اینکه اثر شرط ثبوت حق برای مشروط‌له است ندارد. انصراف از شرط، تنها مانند انصراف از ایجاب قبل از قبول و جعاله قبل از عمل است و همگی در زمره‌ی امور ایقاعی هستند، لذا از شرط بدین لحاظ که ماهیت ایقاعی دارد می‌توان اعراض کرد و تمامی اقسام شروط از جمله شرط نتیجه قابل عدول و رجوع است. البته وجود انشائی شرط در عالم اعتبار و از دید عرف باقی می‌ماند. معنای اسقاط در مورد شرطی مانند شرط ملکیت، سلب حق رجوع برای تسلّم مال از مشروط علیه، در نتیجه اعاده‌ی ملکیت به وی است.^[۱۰۶]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

همچنین بنابر برخی از آرای فقهی دیگر، چنین استنباط می‌شود که شرط، یک ایقاع تلقی شده است. در این ارتباط گفته شده است دلیلی بر احتیاج شرط به قبول وجود ندارد؛ به طور کلی آنجا که شخص ناقل [و یا متعهد] واحد است، نیازی به قبول نیست، به عنوان مثال در جایی که دو عوض باید مبادله شود، صحت چنین عملی متوقف بر قبول است، پس مقتضای قاعده آن است که تصرفات بلاعوض، نیازی به قبول ندارد، مگر اینکه موردی مانند هبه به دلیل شرعی از حکم قاعده خارج شده باشد. در مورد شرط نیز دلیلی وجود ندارد، پس نیازمند قبول نیست.^[۱۰۷]اگر شرط از سوی مشروط‌له پیشنهاد شود، مشروط‌علیه باید آن را قبول کند. اما چنان‌چه از ناحیه‌ی طرف اخیر انشاء شود، نیازی به قبول نیست. مطابق این فرض شرط تنها در صورتی اعتبار خود را از دست می‌دهد که با اراده‌ی جدی مشروط‌له رد گردد.^[۱۰۸]
نسبت به نظریه‌ی فوق مبنی بر اینکه شرط قابل اعراض است، ایرادات و اشکالاتی به نظر می‌رسد که به شرح ذیل مطرح می‌شود:
دلایل قوی و آشکاری وجود دارد که شرط از ماهیت قراردادی برخوردار است، اگرچه نسبت به عقد اصلی، جنبه‌ی تبعی و فرعی دارد و ادعای ایقاعی بودن شرط، مخالف ظاهر قول مشهور و همچنین مخالف اصل عدم ولایت بر دیگران است. مشهور بر این نظر می‌باشد که شرط باید ضمن عقد و بین ایجاب و قبول، نه قبل و نه بعد واقع شود.^[۱۰۹] ظاهر این است که ایجاب و قبول عقد شامل مفاد شرط نیز می‌گردد. از سوی دیگر بر اساس اصل عدم ولایت، شخص نمی‌تواند با اتکاء به یک اراده، خود را در مقابل دیگران ملتزم نماید، مگر اینکه به دلیل خاصی، حکم موردی از این قاعده استثناء شده باشد، لذا تبعی بودن شرط، خصوصیتی از این حیث ایجاب نمی‌کند.
باید توجه داشت که ادعای ایقاعی بودن شرط بیشتر ناظر بر فرضی قوت گرفته است که شرط در طرف قبول، انشاء شود. مثلا مشتری ضمن قبول، شرطی را به ضرر خود و به نفع بایع انشاء نماید. بنابراین عدم توقف شرط به قبول، نیازمند نصّ خاص است و از ادلّه‌ی راجع به شرط نیز تنها جواز و اعتبار تعهدات تبعی استنباط می‌شود و ایقاعی بودن شرط از آنها برنمی آید. البته قبول شرط به طور مستقل نیست بلکه همانطور که تأکید شده است پذیرش شرط در قبول عقد محقق می‌گردد، یعنی اگر شرطی از طرف بایع انشاء گردد، قبول مشتری نسبت به عقد و شرط هر دو در نظر گرفته می‌شود، لذا برای شرط، قبول مستقلی نیاز نیست.^[۱۱۰]مضاف بر این، علت اینکه شرط ضمن ایقاعات مورد تردید جدی قرار گرفته، آن است که شرط، طرفینی ولی ایقاع قائم به یک طرف است.^[۱۱۱]
در فرضی که شرط در طرف قبول، انشاء شده است مثلا مشتری ضمن قبول، شرطی را به ضرر خود و به نفع بایع درج می‌کند، برخی مؤلفان به صراحت چنین عقدی را مشروط ندانسته اند.^[۱۱۲]مفهوم این مطلب آن است که شرط صحیحا واقع نشده است، چون مورد قبول قرار نگرفته، اما صاحب نظریه‌ی فوق (مبنی بر اینکه شرط در زمره‌ی ایقاعات بوده و قابل اعراض است)، در این مورد چنین ابراز عقیده کرده است که چنین شرطی وعده‌ای بیش نیست. شاید بدان جهت که انشای شرط تابع عقد است بتوان گفت عمومات شرط شامل این مورد نیز می‌شود.^[۱۱۳]پس در این موضع، به ایقاعی بودن شرط اشاره‌ای نشده است و این تناقض آشکار نشان می‌دهد که مستندی قوی بر ایقاعی بودن شرط وجود ندارد.
پذیرش نظریه‌ی اعراض از شرط، به ویژه در شرط نتیجه- به معنای سلب حق رجوع برای تسلم مال از مشروط‌علیه و اعاد‌ه‌ی ملکیت به وی- از جهت آثار حقوقی هم بسیار دور از ذهن و غیر موجه به نظر می‌رسد؛ زیرا مطابق این نظریه وجود انشائی شرط در عالم اعتبار باقی می‌ماند، در حالی که لازمه‌ی منطقی وجود اعتباری شرط این است که در شروطی چون ملکیت، مشروط‌له همچنان مالک بماند و سلب حق رجوع برای تحویل گرفتن مال، امتیاز استیلای بر آن را فقط نسبت به او منتفی می‌سازد و نافی مالکیت او نیست. بنابراین پس از فوت مشروط‌له مالکیت مال مزبور به وراث منتقل می‌گردد. بنابر این نظریه اعراض از شرط، از هر جهت قابل ایراد و مخدوش است و نمی‌توان به آن ترتیب اثر داد.
ب- نظریه‌ی الغاء شرط
برخی دیگر از مؤلفان فقهی، منکر ماهیت قراردادی شرط نشده و در کنار امکان اسقاط حق ناشی از شرط، امکان الغای آن را نیز مطرح ساخته اند. به اعتقاد آنان همانطور که متعاقدین امکان اقاله‌ی عقدی که خود منعقد ساخته‌اند را دارند. در شرطی که زمامش به دست طرفین است، انحلال آن نیز به دست ایشان است. همچنین در فرضی که شرط به نفع یک طرف می‌باشد، مشروط‌علیه بر این ماهیت انشایی هیچ استیلایی ندارد، عرفا زمامش تحت اختیار مشروط‌له است و او می‌تواند آن را الغاء نماید. بر این اساس در شرطی مانند شرط فعل سه طریق برای زوال شرط وجود دارد؛ اسقاط حق، الغاء شرط و ابراء ذمه. در شرط نتیجه‌ای که حصول آن نتیجه متصل به زمان عقد نیست، مانند شرط نقل ملکیت در زمان متأخر و همچنین شرط صفت، مشروط‌له می‌تواند شرط را الغاء نماید. نتیجه‌ی این اقدام، عدم نقل ملکیت و عدم ثبوت خیار در صورت تخلف از وصف است.^[۱۱۴]
به نظر می‌رسد در این نظریه، اصطلاح «الغاء» به معنای فسخ نیست؛ زیرا اگر مقصود این بود واژه‌ی فسخ به صراحت بیان می‌گردید. قرینه‌ای دیگر بر این مطلب آن است که شرط نتیجه‌ای قابل الغاء دانسته شده که حصول آن نتیجه، متصل به زمان عقد نیست، در حالی که اگر منظور نویسنده فسخ شرط باشد، این عمل قابلیت تحقق را دارد، حتی اگر نتیجه به طور منجّز و متصل به زمان عقد حاصل شده باشد؛ زیرا قلمرو فسخ محدود به این نیست که اثر عمل حقوقی اجرا نشده باشد.
به بیان دیگر بر اساس ملاک ماده‌ی ۲۸۶ قانون مدنی، حتی اگر اثر یک عمل حقوقی کاملا متحقق و اجرا شده باشد، این امر مانع از فسخ آن نیست. مثلاً در عقد بیع، چنان‌چه مبیع و ثمن تسلیم و یا در یک عقد عهدی، تعهدات اجرا شده باشد، پس از فسخ عقد، مبیع و ثمن و در صورت تلف، مثل یا قیمت آنها، و همچنین اجرت المثل عمل انجام شده در ارتباط با عقود عهدی تأدیه می‌گردد. بنابراین نمی‌توان منظور نویسنده را به طور قطع، فسخ شرط دانست.
واژه‌ی الغاء در کتب لغت به معنای «از شمار افکندن، به هم زدن، باطل کردن» آمده است.^[۱۱۵] از نظر اصطلاحی، شاید تنها معادل آن در ادبیات حقوقی عدول و رجوع باشد. البته عدول و رجوع، معمولا ناظر به ماهیت های ایقاعی مانند ایجاب و اذن است و به طور استثناء نسبت به ماهیت های قراردادی مانند هبه و وصیت نیز استعمال شده است. نظریه‌ی الغاء شرط بدین شرح مورد نقد قرار گرفته است که شرط به معنای مصدری (قرار و انشاء) در یک لحظه حاصل گشته و منعدم می‌شود و چیزی برای الغاء یا اسقاط باقی نمی‌ماند. آن‌چه از شرط برجای می‌ماند، شرط به معنای اسم مصدر و محصول شرط است و آن هم چیزی جز لزوم حقی نیست که مشروط‌له بر این لزوم استیلاء دارد و می‌تواند آن را اسقاط نماید. بنابراین الغاء شرط تنها به معنای اسقاط لزوم حقی است که از شرط باقی می‌ماند و شرط به معنای مصدری وجود ندارد که اسقاط آن موضوعیت پیدا کند. الغاء امور انشائی، یک مفهوم کلی است که بر حسب اختلاف موارد متفاوت می‌شود. الغاء عقد با فسخ و اقاله‌ و الغاء قرار شرطی به اسقاط لزوم حقی صورت می‌گیرد.^[۱۱۶]
این گفته به طور قطع نمی‌تواند در مورد سایر اعمال حقوقی پذیرفته شود؛ زیرا فسخ و اقاله‌ی اعمال حقوقی مبتنی بر وجود ماهیت انشائی آن‌ها در عالم اعتبار است. در غیر این صورت یعنی از میان رفتن ماهیت عمل حقوقی به معنای مصدری، فسخ و اقاله‌ی آن‌ها هیچ معنا و مفهومی ندارد. در مورد شرط نیز به طرح ادعا بسنده شده و دلیل قابل قبولی ارائه نگشته، لذا تبعی بودن شرط، این خصوصیت را ایجاب نمی‌کند که ماهیت انشائی از بین رفته و تنها اثرش باقی باشد.
در مقابل انحلال و اسقاط خود شرط به شدت از سوی صاحب نظران دیگر رد شده است. بدین شرح که انحلال شرط به فسخ و رفع ید از آن ممکن نیست، بلکه انحلال شرط تابع انحلال عقد می‌باشد.^[۱۱۷]خود شرط را نمی‌توان اسقاط کرد، نه از سوی مشروط‌علیه به خاطر اینکه از تحت اختیار و قدرت او به موجب روایت (المؤمنون عند شروطهم) خارج شده است و نه از سوی مشروط له، چون او استیلایی بر از بین بردن التزام عقدی و یا شرطی ندارد. اما مشروط یعنی حق قابل اسقاط است.^[۱۱۸]
در تأیید نظریه‌ی الغاء شرط، ابتدا می‌توان گفت اگرچه شرط از ماهیت قراردادی برخوردار است، ولی چون معمولا به واسطه‌ی شرط، حق برای یک طرف یعنی مشروط‌له ایجاد می‌شود، زمام این عمل حقوقی عرفا به دست اوست و تنها وی می‌تواند آن را بی اثر کند. در عقد رهن نیز چون حق عینی تبعی برای مرتهن حاصل می‌شود و تنها اثر عمل حقوقی متوجه مرتهن است، او می‌تواند این قرارداد را فسخ کند. شاید بتوان گفت که حکم ماده‌ی ۷۸۷ قانون مدنی که به موجب آن عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است، یک حکم استثنایی نیست، بلکه مصداقی از اجرای یک قاعده کلی به شمار می‌آید. یعنی قراردادهایی که تنها حق، برای یک طرف ایجاد می‌کند، صاحب حق می‌تواند این قرارداد را به اراده‌ی یک جانبه‌ی خود منحل نماید.
شاید مسأله‌ای که در عنوان قبل طرح شد (آیا با اسقاط حق ناشی از قرارداد عهدی یک طرفی، خود قرارداد نیز ازاله می‌شود یا خیر؟) بر اساس مطالب گفته شده بتوان چنین پاسخ داد که در این قبیل اعمال حقوقی به دلیل آنکه زمامشان به دست یک طرف است، با اسقاط حق (اثر عمل حقوقی) قرارداد نیز زائل می‌شود. در جهت عکس، خود قرارداد را نیز متعهد له و یا صاحب حق می‌تواند با اراده‌ی یک جانبه منحل نماید. اما گذشته از اینکه بزرگانی از فقه، انحلال و اسقاط خود شرط را به شدت نفی یا انکار کرده‌اند، از جهات دیگر دلایل و قراینی وجود دارد که قبول این نظریه را با ایراد جدی مواجه می‌کند که به شرح زیر بیان می‌شود:
مطابق این نظریه، واژه‌ی «الغاء» با مفهومی متمایز از فسخ به کار رفته است، لذا این دسته از نویسندگان نیز همچون سایرین، متعرض امکان فسخ شرط نشده‌اند، ولی دلیلی که برای توجیه الغای شرط بیان کرده‌اند (زمام شرط عرفا به دست مشروط‌له می‌باشد)، به گونه‌ای است که فسخ شرط را نیز توجیه می‌کند، حال آنکه این ادعا مطرح نشده است، بنابراین به همان دلایلی که فسخ شرط علی الاصول ممکن نیست، الغاء آن نیز نمی‌تواند محمل حقوقی داشته باشد.
شرط در ارتباط با عقد اصلی، جزء و پاره‌ای از مفاد آن است و وقتی هم که یک طرف، حق فسخ دارد نمی‌تواند این اختیار را نسبت به بخشی از آن اعمال کند، بلکه یا باید تمام قرارداد را فسخ کند و یا از حق خود به طور کلی چشم پوشی نماید. بنابراین به همان دلیل که یک طرف نمی‌تواند بخشی از قرارداد را فسخ نماید، به همان دلیل نیز مشروط‌له نمی‌تواند شرط که جزء و پاره‌ای از قرارداد محسوب می‌شود را منحل سازد. شایان ذکر است به اعتقاد برخی فقیهان جعل خیار نسبت به شرط، امکان‌پذیر است. این امر فسخ جزیی از قرارداد محسوب شده و معتبر می‌باشد.^[۱۱۹]
ممکن است تصور شود دیدگاه اخیر با مطالبی که مبنی بر عدم امکان فسخ شرط به اراده‌ی یک تن مطرح شد، منافات دارد ولی به نظر می‌رسد تناقضی در این خصوص وجود ندارد؛ زیرا از یک سو شرط در نوع خود از ماهیتی انشایی و قراردادی برخوردار است ولی از آنجا که به تبع عقدی دیگر به وجود می‌آید، بخشی از آن محسوب می‌شود. از سوی دیگر به اعتبار قابل تجزیه بودن موضوع، پیش‌بینی خیار (خیار شرط) نسبت به تمام یا جزئی از قرارداد امکان‌پذیر می‌باشد، لذا بر مبنای تراضی قبلی طرفین، شرط به عنوان جزئی از قرارداد به یک اراده اعم از مشروط‌له یا مشروط‌علیه قابل فسخ خواهد بود. پس انحلال شرط به یک اراده علی الاصول ممکن نیست مگر آنکه این امر بر مبنای خیار شرط و به عنوان جزیی از قرارداد مقرر شده باشد.
از سوی دیگر شرط در نوع خود یک ماهیت قراردادی است و عمل حقوقی دو طرفه، با یک اراده قابل انحلال نیست، مگر اینکه دلیل قانونی وجود داشته باشد.طرق انحلال یک جانبه‌ی قرارداد عبارتند از:
فسخ: این اختیار ممکن است به موجب قانون برای هر یک از طرفین حاصل شود.
رجوع: این امر در موارد خاصی همچون عقد هبه و وصیت پیش بینی شده است. البته باید توجه داشت که رجوع از عقد هبه به طور مطلق نیست و تنها در شرایطی خاص امکان‌پذیر می‌باشد. همچنین وصیت تنها در زمان حیات موصی و از جانب وی قابل رجوع است. رجوع در این موارد، خارج از فرض ما است؛ زیرا در موارد ذکر شده‌، طرف متضرر یعنی واهب و موصی به حکم شرع و قانون، امکان رجوع می‌یابد، حال آنکه در فرض ما مشروط‌له یعنی ذی نفع شرط، مورد نظر است. بنابراین الغای شرط با هیچ یک از دو نهاد ذکر شده یعنی فسخ و رجوع در موارد خاص و استثنایی، مطابقت ندارد.
نمی توان بحث مطرح شده مبنی بر اختیار صاحب حق در انحلال قراردادی که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند را به صورت یک قاعده در نظر گرفت؛ زیرا در باب رهن، نصّ صریح وجود دارد (ماده‌ی ۷۸۷). در عقد کفالت که از حیث ملاک، شبیه به رهن است، چنین حکمی پیش بینی نشده است. در جهت عکس نیز نمونه‌ی نقضی وجود دارد که درستی این مطلب را مخدوش می‌کند. عقد صلح به موجب قانون می‌تواند بلاعوض باشد (ماده‌ی ۷۵۷)، در حالی که ماده‌ی ۷۶۰ به صراحت اعلام می‌کند که عقد صلح از ناحیه‌ی طرفین، لازم است.
با توجه به جمیع مطالب گفته شده معلوم می‌گردد که برای الغاء شرط، هیچ یک از طرق انحلال، اعم از فسخ و رجوع را نمی‌توان به عنوان معادلی مناسب در نظر گرفت. همانطور که گفته شد از یک سو هیچ کس ادعای امکان فسخ شرط را مطرح نساخته و از سوی دیگر رجوع از یک ماهیت قراردادی، تنها مبتنی بر احکامی ویژه می‌باشد که از سوی قانون‌گذار، آن هم برای طرف متضرر همچون واهب و موصی مقرر شده است. بنابراین در نظام حقوقی ما به طور قطع دلیلی بر این قاعده وجود ندارد که یک ماهیت قراردادی، با اراده‌ی صاحب حق قابل رجوع باشد. پس الغای شرط با هیچ یک از طرق انحلال اعمال حقوقی منطبق نیست و نمی‌توان آن را به عنوان یک نظریه و راهکار نهایی پذیرفت. در پژوهش حاضر، هر جا که از اسقاط شرط صحبت می‌شود، مقصود اسقاط حق حاصل از شرط است و اگر مقصود، خلاف این باشد، به گونه‌ای تصریح خواهد شد.
فصل دوم
ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط
بر طبق مباحث پیشین معلوم گردید که خود شرط، علی الاصول قابل اسقاط و انحلال نیست، بلکه انصراف، با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد. در این فصل، ماهیت صرف نظر از شرط در صور مختلف و شرایط تحقق آن، بررسی خواهد شد. بر اساس ماده‌ی ۲۴۴ قانون مدنی، طرف معامله‌ی ذی نفع در شرط، می‌تواند از آن صرف نظر نماید. روشن است که عمل حقوقی مزبور، به اراده‌ی یک جانبه‌ی مشروط‌له محقق می‌شود، اما قانون نسبت به فرضی که شرط به نفع طرفین شده، ساکت است. در تألیفات حقوقی نیز تنها به این بیان اکتفا گردیده که صرف نظر از چنین شرطی، مستلزم توافق طرفین است.
پژوهش حاضر درصدد پاسخ گویی به مسائل ذیل می‌باشد: آیا در فرضی که شرط به نفع طرفین تحقق یافته، اسقاط اثر شرط نسبت به یک طرف، به صورت ایقاع میسر است؟ توافق بر اسقاط شرط، به چه شکل صورت می‌گیرد؛ به بیان دیگر، از بین شرط و اثر آن، کدام یک موضوع تراضی بر اسقاط واقع می‌شود؟
علاوه بر این امکان یا عدم امکان اقاله‌ی شرط، که تنها در فقه مطرح شده، و همچنین انطباق یا عدم انطباق آن با قواعد عمومی حاکم بر قراردادها و اصول حقوقی، مورد بررسی قرار می‌گیرد. از سوی دیگر صرف نظر از شرط در برابر عوض نیز موضوعی است که به اعتبار و ماهیت آن پرداخته خواهد شد، به این ترتیب مبحث اول، به بررسی ماهیت صرف نظر از شرط اختصاص یافته است.
در ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی، شرایط اساسی صحت معاملات، از قبیل قصد و رضا، اهلیت، موضوع و جهت مطرح شده و تفصیل و ضمانت اجرای هر یک، طی مواد بعدی آمده است. در این قسمت، لزوم تحقق شرایط مزبور در اسقاط شرط بررسی خواهد شد. از آنجا که به طور معمول شرط به سود یکی از طرفین قرارداد بوده و انصراف از آن به صورت ایقاع محقق می‌شود، لذا به تبعیت از مصداق غالب، شرایط صحت، بر مبنای ماهیت ایقاعی اسقاط شرط مطالعه می‌گردد.
اما درباره‌ی ضرورت بررسی شرایط تحقق، باید گفت ممکن است اعمال پاره‌ای از شرایط عمومی، بر حسب طبیعت خاص عمل حقوقی، حکم ویژه‌ای پیدا کند؛ به عنوان مثال اجرای قواعد اکراهی و فضولی در ایقاعات مورد اختلاف است و باید دید که کدام دیدگاه با قواعد عمومی و اصول حقوقی سازگاری بیشتری دارد. مضاف بر این یکی از شرایط صحت، معلوم و معین بودن موضوع عمل حقوقی می‌باشد، اما این قاعده در خصوص اعمال مبتنی بر احسان و مسامحه استثنا شده و اسقاط نیز نوعا در شمار این قبیل موارد است، به ویژه آنکه این بحث و اختلاف وجود دارد که آیا در تحقق خود شرط، علم تفصیلی به مورد آن لازم می‌باشد؟ به این ترتیب، جهت پاسخ گویی به موارد فوق، شرایط صرف نظر از شرط، موضوع مبحث دوم را تشکیل می‌دهد.
مبحث اول: ماهیت صرف نظر از شرط
این مبحث مشتمل بر سه گفتار است که طی آن ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف بررسی می‌گردد. به این ترتیب که در گفتار اول، ماهیت اسقاط شرط به نفع یک طرف، در گفتار دوم ماهیت صرف نظر از شرط به نفع طرفین و در گفتار سوم، ماهیت اسقاط شرط در برابر عوض، مطالعه خواهد داشت.
گفتار اول: صرف نظر از شرط به نفع یکی از طرفین
شرطی که ضمن یک عقد درج می‌شود، به طور معمول به نفع یکی از متعاقدین می‌باشد. مسأله‌ای که مطرح می‌شود این است که صرف نظر از چنین شرطی در غالب کدام ماهیت، عقد یا ایقاع، صورت می‌گیرد؟ در پاسخ می‌توان گفت بر اساس ماده‌ی ۲۴۴، طرف ذی نفع در شرط، یعنی مشروط‌له قادر است از آن صرف نظر نماید و به دلایلی که قبلاً شرح آن گذشت^[۱۲۰]، معلوم گردید که شرط بما هو شرط، قابل اسقاط نیست و انصراف در حقیقت، تنها با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد.
از جهت ماهیت حقوقی، باید گفت به دلیل آنکه چنین عملی، با یک اراده (توسط مشروط له) محقق می‌شود، بدون شک در شمار ایقاعات است. البته نباید تصور شود انصراف از شرط، یک ایقاع ویژه در کنار اسقاط حق می‌باشد، بلکه بنابر مطالب پیشین، مصداقی از آن محسوب می‌شود و اساساً میان آن دو رابطه‌ی عموم و خصوص مطلق وجود دارد، یعنی صرف نظر از یک شرط، به اسقاط حق حاصل بر می‌گردد و از سوی دیگر، بدیهی است که اسقاط، ویژه‌ی حق برآمده از شرط نیست، بلکه تمامی اقسام حقوق را شامل می‌شود.
گروهی از فقیهان، فرضی را مطرح ساخته‌اند که قابل توجه بوده و تا حدی به بحث ما مربوط می‌باشد. آنان در باب عقد اجاره‌ی مربوط به اعمال حج و مبتنی بر این فرض که مباشرت اجیر در انجام عمل لحاظ شده باشد، چنین نظر داده‌اند که اگر مباشرت، بر وجه اشتراط صورت گیرد، در این حالت، اسقاط شرط به اراده‌ی مشروط له، یعنی مستأجر واقع شده و متوقف بر رضایت اجیر نیست. اما اگر مقصود، مباشرت به نحو تقیید باشد، در این صورت اسقاط قید، مستلزم تبدیل جنس عمل است و در نتیجه، با یک اراده محقق نشده و متوقف بر رضایت اجیر است.^[۱۲۱]
اگرچه تفاوت میان قید و شرط، از جهت امکان یا عدم امکان اسقاط به یک اراده، در زمینه-‌ی عقد اجاره بیان شده است، ولی به نظر می‌رسد حکم مذکور، ویژه‌ی چنین موردی نیست و از باب وحدت ملاک، در سایر موارد نیز قابل اعمال است. توضیح آنکه بر اساس دیدگاه برگزیده‌ی قانون مدنی، شرط نسبت به عقد اصلی، جنبه‌ی فرعی و تبعی دارد، تا حدی که از آن قابل انفکاک است و بطلان شرط، علی الاصول موجب بطلان عقد نمی‌شود.
اما گاه در یک رابطه‌ی خاص مبتنی بر فرضی ویژه و از دیدگاه قصد مشترک طرفین، مفاد شرط، جزء لاینفک عقد به شمار آمده، تا حدی که بدون آن، عقد اصلاً انشا نمی‌شود. در این صورت هر چند که موضوع مورد نظر، در شکل و قالب شرط اظهار شده، ولی این عنوان، کارکرد معمول خود را ندارد و در حقیقت، به منزله‌ی قید بوده و مستلزم تبدیل و تغییر موضوع قرارداد است و شاید به تعبیر حقوق امروز، بتوان آن را نوعی تبدیل تعهد، تلقی کرد. بدیهی است که چنین امری، یعنی تبدیل و تغییر موضوع قرارداد، با یک اراده محقق نشده و مستلزم توافق و انعقاد قرارداد است. در نتیجه اگر شرط، در یک رابطه‌ی خاص، کارکرد معمول خود را نداشته و به منزله‌ی قید عمل کند، در این صورت اسقاط آن، با یک اراده و در قالب ایقاع صورت نپذیرفته، بلکه به توافق نیاز دارد.
پس به عنوان نتیجه‌ی بحث باید گفت صرف نظر از شرطی که تنها به سود یک طرف است، به اراده‌ی مشروط‌له محقق شده و از حیث ماهیت حقوقی، یک ایقاع می‌باشد. ولی چنان‌چه شرط در یک رابطه‌ی خاص و مبتنی بر فرضی ویژه، به منزله‌ی قید تراضی در نظر گرفته شود، اسقاط آن مستلزم تبدیل مفاد قرارداد بوده و چنین امری با یک اراده محقق نمی‌شود، بلکه به انعقاد قرارداد جدید نیازمند است.
گفتار دوم: صرف نظر از شرط به نفع طرفین
شرطی که در یک عقد درج می‌شود، معمولاً به نفع یکی از متعاقدین است، ولی گاهی ممکن است شرط به سود هر دو طرف باشد. ماده‌ی ۲۴۴، تنها فرضی را پیش بینی کرده است که شرط به نفع یک طرف باشد که در این حالت حق حاصل از شرط، به اراده‌ی یک جانبه‌ی مشروط‌له ساقط می‌گردد، لذا صورتی که شرط به سود دو طرف باشد، پیش بینی نشده است. حال باید دید ماهیت صرف نظر از چنین شرطی چیست؟ آیا اثر شرط را در قالب ایقاع اسقاط، می‌توان ساقط کرد یا در هر صورت مستلزم توافق است؟ در صورت لزوم تراضی، آیا می‌توان آن را اقاله محسوب نمود؟ مباحث زیر در قالب دو بند، پاسخ گویی به پرسش های فوق را پی می‌گیرد.
بند اول: زوال حق حاصل از شرط در قالب ایقاع اسقاط
از مجموع آثار فقهی و حقوقی مورد مطالعه، چنین استفاده می‌شود که برای شرط به نفع طرفین، دو صورت را می‌توان تصور کرد: یکی آنکه متعلّق شرط، امری واحد و بسیط است، به گونه‌ای که متعاقدین، هر دو در شیء واحدی ذی نفع و ذی حق هستند، مانند شرط اجل به نفع طرفین و همچنین شرط انجام عملی که از یک جهت به نفع یکی و از جهت دیگر به نفع طرف دیگر است. دوم آنکه موضوع شرط، متشکل از چند جزء است، به گونه‌ای که هر کدام از طرفین در جزئی از موضوع شرط، مانند شرط ملکیت در ازای عوض و شرط انجام عملی در ازای حق الزحمه ذی حق هستند.
پیش از این گفتیم که اثر شرط، علی الاصول و مطابق آن‌چه به طور معمول رخ می‌دهد، حق است (زیرا گاهی شرط به صورت شرط نتیجه است و نتیجه‌ی مشروط غالباً به صورت حق نیست، مانند شرط وکالت و شرط زوجیت، بنابر آنکه در تحقق نکاح، صیغه لازم نباشد.) مسأله‌ای که در خصوص موضوع مورد بحث (شرط به سود طرفین) مطرح می‌شود، آن است که آیا از این شرط یک حق مشترک برای طرفین حاصل می‌شود و یا هر کدام حق مستقلی را از آن کسب می‌کنند؟ این مسأله و پاسخ به آن، در تحلیل ماهیت صرف نظر از چنین شرطی اهمیت دارد.
به نظر می‌رسد اگر شرط از مصادیق قسم دوم باشد، یعنی موضوع آن متشکل از چند جزء بوده و هر کدام در جزئی از آن ذی نفع باشند، مانند شرط انجام کاری در ازای حق الزحمه، هر کدام حق مستقلی از شرط به دست می‌آورند و می‌توانند آن را ساقط کنند؛ مثلاً ذی نفع در دریافت حق الزحمه، حق خود را از این حیث ساقط کند و حاضر شود عمل را بلاعوض انجام دهد. بنابراین در این فرض به اعتبار اینکه هر یک در جزئی از موضوع شرط، ذی حق هستند، به طور مستقل حق می‌یابند و می‌توانند آن را ساقط کنند. در نتیجه اسقاط حق حاصل از شرط، از سوی هر یک از طرفین به تنهایی و در قالب ایقاع اسقاط امکان پذیر است و برای این امر، لزومی به توافق طرفین نیست.
اما نسبت به قسم اول، یعنی موردی که موضوع شرط امری بسیط و واحد است، مانند شرط اجل به نفع طرفین، دو دیدگاه در فقه مطرح شده، یک نظر آن است که از شرط، حق واحدی برای متعاقدین حاصل می‌شود، به گونه‌ای که هر دو در آن شرکت دارند، یعنی این حق واحد، مشترک بین آن دو است. از نتایج پایبندی به این نظر آن است که حق مذکور، با یک اراده ساقط نمی‌شود و برای اسقاط آن توافق هر دو طرف لازم است.^[۱۲۲]
دیدگاه دوم آن است که به اعتبار تعدد اشخاص ذی حق، حق نیز متعدد می‌گردد و اشتراک در حق معقول نیست. از نتایج اعتقاد به این امر، آن است که هر کدام حق مستقلی را از شرط کسب می‌کنند، لذا اسقاط حق یکی باعث سقوط حق دیگری نمی‌گردد. شمار بیشتری از فقیهان از این نظر تبعیت کرده اند.^[۱۲۳]