همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.
در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع، در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد.
۲-۵-۲ ضمان قهری
ضمان قهرى عبارت است از: مسئولیت بانجام امرى و یا جبران زیانى که کسى در اثر عمل خود بدیگرى وارد آورده. چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضائى و بدون قرارداد و عقد حاصل میشود آن را قهرى می گویند^[۱۸].
قانون مدنى در مادۀ «۳۰۷» امور ذیل را موجب ضمان قهرى می داند.
۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است.
۲- اتلاف.
۳- تسبیب.
۴- استیفاء.
ودر تعریفی که آقای طاهری در کتاب حقوق مدنی بیان می داردچنین می گوید:
(ضمان قهری عبارت است از مسئولیت انجام امرى یا جبران ضررى که بدون وجود هرگونه قرارداد و عقدى بین اشخاص به طور قهرى و به حکم قانون حاصل مى‌شود، و چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایى و بدون قرارداد و عقد حاصل مى‌شود، آن را قهرى مى‌گویند^[۱۹]) در قانون مدنى در «مادۀ ۳۰۷» امور ذیل موجب ضمان قهرى دانسته شده است:
«۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است ۲- اتلاف ۳- تسبیب ۴- استیفا».
به هرحال، ضمان قهرى مرادف با مسئولیتمدنى در اصطلاح جدید و الزامات خارج از قرارداد است.
۲-۵-۳ ضمان معاوضی
ضمان معاوضی:همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.
در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.
در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد وبه همین جهت مثل یا قیمت گفته اند.
ومادۀ «۳۶۶» ق. م. می گوید: «هرگاه کسى به بیع فاسد مالى را قبض کند باید آن را بصاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود» مادۀ مزبور اگر چه در مورد بیع است ولى از نظر بطلان معاملۀ معاوضى می باشد و الا خصوصیتى در بیع نیست که این امر را ایجاب کند.
دکتر سید حسن امامی می گوید^[۲۰]: فرقى نمی نماید که بطلان معامله در اثر غیر مشروع و یا بر خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومى بودن مورد معامله باشد، یا آنکه یکى از شرائط اساسى دیگر صحت معامله را فاقد باشد، همچنانى که فرقى نمی نماید مورد معامله که عمل نامشروع و بر خلاف اخلاق حسنه بوده انجام شده یا نشده باشد، زیرا انجام عملى که قانوناً ممنوع است و در نظر قانون ارزشى ندارد تا در مقابل آن فاعل، مستحق عوض گردد. همچنین فرقى نخواهد داشت که طرفین یا یکى از آنها عالم و یا جاهل ببطلان معامله باشد، زیرا موجب عدم استحقاق گیرنده مال، عدم تحقق معامله است که در نتیجۀ آن ملتزم برد مال مزبور می گردد که در اصطلاح فقهى آن را ضمان مقبوض بعقد معاوضى فاسد گویند، بر خلاف مقبوض بعقد فاسد غیر معاوضى، مانند آنکه متهب مالى را بعقد فاسد قبض نماید و نزد او تلف شود ضامن عوض او نمی باشد، ولى چنانچه عین موجود است باید بمالکش رد نماید، زیرا انتقال حاصل نشده است. در صورتى که کسى مالى را بگیرد تا ملاحظه نماید و یا بقصد آنکه آن را بخرد و تلف شود ضامن می باشد (صفحه «۱۶۹» جلد دوم حقوق مدنى در مأخوذ بالسوم رجوع شود).
واین طور می شود بیان کرد که ضمان ناشى از عقد همان ضمان قراردادى است که مثلا در عقد بیع، فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن هستند؛ یعنى بایع متعهد و ضامن است که مبیع را به مشترى تسلیم نماید؛ چنانکه مشترى نیز متعهد و ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر درآمدن هر یک از مبیع و ثمن بایع و مشترى ضامن درک آن مى‌باشند.
۲-۶ موجبات ضمان
ما در این جا موجبات ضمان را تحت عنوان ضمان دیه بررسی قرار می دهیم که عبا رتند از:
۱- دو چیز سبب ضمان دیه مى‌شود:۱
الأول المباشره بان یقعن التلف من غیر قصد کالطبیب یعالج فیتلف المریض بعلاجه و النائم اذا انقلب على غیره فمات و من حمل على رأسه متاعاً فاصاب غیره او کسر المتاع فانه یضمنها و لو وقع على غیره من علوّ فمات ضمن دیته و لو دفعه غیره فالدیه على الدافع و لو اشترک ثلاثه فی هدم حائط فوقع على احدهم فمات کان على الباقین ثلثا دیه و لو اخرج غیره من منزله لیلًا ضمنه إلّا ان تقوم البینه بموته او بقتل غیره له،
۱- مباشرت در جنایت یعنى اینکه شخص بدست خود جنایت کند.
۲- تسبیب یعنى با عمل او سببى فراهم شود و آن سبب بدون مباشرت وى موجب قتل یا نقص کسى شود امّا مباشرت مانند آنست که طبیبى علاج بیمار کند و بیمار از علاج او تلف شود البته طبیب مى‌تواند پیش از معالجه و جراحى و تبرّى بجوید و ضمان را از گردن خویش دفع کند^[۲۱]
۲-۷ اسباب ضمان
منظور از اسباب در اینجا هر فعلى است که تلف نزد آن به علت غیر آن حاصل مى‌شود، به طورى که اگر آن نباشد تلف حاصل نمى‌شود مانند کندن چاه و کار گذاردن کارد و انداختن سنگ و به وجود آوردن زمینه و محل لغزش و مانند اینها^[۲۲].
بهاء الدین عاملی در کتاب جامع عباسی اسباب ضمان رااینگونه بیان می دارد:
بدان که اسباب ضمان شصت و چهار امر است سى و هشت امر در فصول اجاره و عاریت و غصب بیان می شود و بیست و شش امر دیگر این است که مذکور مى‌شود^[۲۳]:
اوّل: فوت کردن مال غیرى را بنفس خود: پس اگر غلام کسى مال شخصى را فوت کند بر ذمّۀ او ثابت مى‌شود که بعد از آزادى بدهد و بعضى از مجتهدین گفته‌اند که مولى از کسب غلام مى‌دهد.
دوّم: سبب تلف شدن آن چون کندن چاه در غیر ملک خود بقصد افتادن چیزى در آنجا یا چیزهاى لغزنده در راه انداختن که پاى کسى بلغزد و نقصانى به او رسد.
سیّم: باختیار زیاده^[۲۴] از قدر حاجت آب در ملک خود بستن با آن که داند که ضرر به غیرى مى‌رسد.
چهارم: بقدر حاجت آب در ملک خود بستن با آن که داند که ضرر به غیرى مى‌رسد.
پنجم: آتش به زراعت خود زدن با آن که داند که سرایت به زراعت دیگرى مى‌کند.
ششم: باز کردن سر مشک آب یا ظرفى که در آن روغن یا عسل یا دوشاب باشد تا آن چه در آنست‌ بریزد یا آفتاب آن را نرم سازد یا به ملاقات نجاست نجس شود.
هفتم: باز کردن در خانه که محبوسى در آن باشد تا آن که بگریزد.
هشتم: آن که چیزى را به بیع فاسد یا غیر آن تصرف کرده باشد.
نهم: سر دادن چارپاى خود که ضررى بغیر رساند.
دهم: تقصیر دلّال در محافظت متاع و مال.
یازدهم :تقصیر گروگیرنده در محافظت گرو.
دوازدهم: تقصیر باغبان و برزگر در محافظت باغ و زراعت.
سیزدهم: تعدّى شریک از آن چه شریک او در تصرّف در مال شراکت اذن داده باشد یا تقصیر کردن او در محافظت مال شرکت.
چهاردهم: تقصیر کردن عامل مضاربه و تعدّى از اذن مالک چه با تلف در این صورت ضامنست.
پانزدهم: امتناع وکیل از تسلیم مال موکّل بى‌سبب شرعى و تلف شدن آن.
شانزدهم: تعدّى وکیل از آن چه موکّل تعیین کرده.
هفدهم: تقصیر کردن کسى که چیزى یافته باشد در حفظ و در تملک آن و در صورتى که کسى وصف آن کند و به او دهد بى‌اذن حاکم آن‌گاه گواه بگذرد که مالک دیگرى بوده و آن تلف شده باشد.
هجدهم: تدلیس کردن در نکاح چه مدلس مهر را ضامنست.
نوزدهم: اگر صداق در دست شوهر پیش از قبض زن فوت شود قیمت آن را از وقت مطالبه تا وقت تلف آن ضامن است.