ایشان از سویی می پذیرند که طرف معاوضه عبارت است از کلی ثمن در ذمه مشتری و از سوی دیگر می فرمایند: کلی ذمی در ذمه مشتری مملوک نبود تا به سبب فسخ به او بازگردد. این دو مطلب چگونه با یکدیگر قابل جمع است؟ آیا طرف معاوضه می تواند چیزی باشد که مملوک مشتری نیست؟ مسلما چنین چیزی امکان ندارد پس معلوم می شود که کلی در ذمه مشتری یک امر اعتباری است در اعتبار عقلا مملوک اوست و همان نیز به بایع منتقل می شود و بایع این کلی را در ذمه مشتری مالک می شود و مشتری برای فراق ذمه خود این فرد را می دهد؛ نه آن که فرد از اول طرف معاوضه باشد.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
بر این اساس قول صحیح آن است که بایع می تواند عین فرد مأخوذ یا بدل آن را رد نماید. این قول مطابق نظر حضرت امام خمینی(ره) در کتاب بیع و نظر آیت اله خوئی در مصباح الفقاهه نیز می باشد.
-
- اگر ثمن شخصی است و بایع ثمن را اخذ نکرده باشد.
-
- یا ثمن کلی در ذمه مشتری باشد و بایع ثمن را اخذ نکرده باشد؛ در این دو صورت شیخ انصاری می فرماید:
«بایع خیار دارد، گرچه رد ثمن تحقق پیدا نکرده است؛ زیرا رد بر فرض اخذ ثمن شرط است. لذا اگر مدت خیار بگذرد و فسخ نکند بیع لازم می شود. یک احتمال نیز آن است که بایع خیار نداشته باشد بر این مبنا که اشتراط رد به منزله اشتراط قبض قبل از آن است». (خوانساری، منیه الطلاب، ۳/۸۳).
مرحوم نائینی نیز همچون شیخ بین صورتی که مبیع کلی یا عین باشد فرقی قایل نیست زیرا معتقد است که کلی در فرد قبض شده تعین می یابد. (همان).
ایشان این احتمال اخیر در کلام شیخ را رد رد کرده و در استدلال بر وجود خیار می فرماید:
«عنوان رد به صورت طریق وصول ثمن به مشتری در شرط اخذ شده است. البته اگر از خارج بدانیم که غرض به رد ما هو تعلق گرفته است در این صورت بایع خیار ندارد. خلاصه این که در مورد اطلاق، شرط بر چیزی که نوعا متعارف است حمل می شود و عرف و عادت رد را طریق می بیند».
بر این اساس معلوم می شود که بحث مبتنی بر این مطلب است که آیا عنوان رد موضوعیت دارد یا طریق وصول به ثمن است. در صورت اول باید حکم به عدم خیار کرد و در صورت دوم حکم به خیار بایع.
آیت الله خوئی نیز همچون آیت الله نائینی معتقدند عنوان رد موضوعیت ندارد و وصول به مشتری کافی است. لذا بایع تا قبل از انقضای مهلت رد، خیار دارد. (خوئی(محمد حسن نجفی)، مصباح الفقاهه، ۶/۲۲۸-۲۳۰).
مرحوم امام در رد احتمال اخیر شیخ می فرمایند:
«اگر«رد بر فرض قبض» شرط شده باشد، خیار مشروط به آن می شود، در نتیجه با عدم تحقق رد ناشی از عدم تحقق قبض، خیار تحقق نمی یابد، ولی مفروض آن است که در اینجا دو شرط وجود ندارد». (امام خمینی(ره)، کتاب بیع، ۴/۲۲۷).
مرحوم امام نیز بین موردی که ثمن کلی باشد و آنجا که ثمن عین شخصی است فرق
نمیگذارد. (همان). ایشان استدلال مرحوم نائینی بر وجود خیار را از مرحوم طباطبایی نقل کرده و در اشکال به آن می فرماید:
«چنانچه گذشت شرط اقسامی دارد: یک قسم از شرط به گونه ای است که معقول نیست رد در آن طریق باشد، مانند شرط فسخ عقد به سبب رد، و شرط تملک مثمن به سبب تملیک ثمن با رد آن. قسم دیگر از شرط به گونه ای است که طریقیت در آن معنا ندارد؛ مانند شرط انفساخ، زیرا لازمه طریقیت رد، آن است که عقد به مجرد وجودش منفسخ شود، چون که ثمن نزد مشتری است و شرط محقق است. مثال دیگر شرط خیار معلق بر رد یا موقت به رد است. زیرا لازمه طریقیت رد لغویت اشتراط است، زیرا معلق علیه حاصل است. بنابراین، چنین شرطی یا به خاطر لغویتش باطل است، یا بی اثر است، و به شرط خیار در مثلا یک سال بدون تعلیق و توقیت رجوع می کند، زیرا مفروض این است که با تحقق معلق علیه در هر زمان از اول عقد تا آخر وقت تعیین شده، خیار ثابت می گردد. و فرض این است که معلق علیه از اول عقد حاصل است، پس تعلیق بر آن معنی ندارد. افزون بر اینکه طریقیت به طور کلی در مثل رد مورد اشکال است. بحث در اینجا نظیر بحث در اداء دین به مال معین است؛ زیرا وصول مال معین به دائن به هر وجه ممکن، اداء نیست، بلکه باید مالک آن مال معین را برای اداء دین به دائن بدهد تا اداء دین تحقق یابد. در اینجا نیز چنین است و ثمن به ملک مشتری بر نمی گردد و خیار بدون رضایت بایعی که شرط کننده خیار است، تحقق نمی یابد. برای مثال با غضب ثمن از بایع یا ترک اداء ثمن به او در حالی که آن را مطالبه کرده است رد محقق نمی شود و خیار تحقق نمی یابد. در تحقق خیار باید شرط خیار به اختیار بایع تحقق یابد و این کار اگر ثمن نزد اوست با رد آن و اگر نزد مشتری است با إذن دادن به تصرف در آن و تسلط بر آن، محقق می شود. طریقیت به این نحو اشکالی ندارد و در غالب صورت ها اشکال به آن وارد نسیت. (همان).
-
- اگر ثمن کلی در ذمه بایع باشد شیخ، مرحوم اصفهانی، مرحوم خوئی و حضرت امام (ره) فرموده اند که شرط رد ثمن به شرط رد بدل رجوع می کند زیرا با وقوع عقد دین از ذمه بایع ساقط می شود. لذا به نظر می رسد این مطلب مورد وفاق روشن است. در این مسأله اختلاف در این است که آیا آنچه رد می شود به تعبیر مرحوم اصفهانی بدل عین است یا بدل بدل است؟ یا به تعبیر امام آیا فسخ موجب عود اشتغال اول است یا موجب حصول اشتغال جدید؟و..
-
- مسقطات بیع خیاری
برای خیار در این بیع سه مسقط ذکر شده است: اسقاط بعد از عقد، انقضای مدت و عدم رد ثمن، تصرف در ثمن. این سه مورد را به ترتیب مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.
-
- ۱. اسقاط بعد از عقد
در میان صورتهایی که برای رد ثمن ذکر شد تنها پنج صورت است که در آنها رد ثمن شرط خیار است. این پنج صورت عبارتند از:
یک. شرط رد ثمن به صورت تعلیق باشد و خیار معلق به رد ثمن شود.
دو. شرط به صورت توقیت بوده و رد ثمن ظرف تحقق خیار باشد.
سه. خیارِ مقید به رد ثمن شرط بیع باشد؛ بدون اینکه تعلیق یا توقیت تحقق یابد.
چهار. رد ثمن قید فسخ باشد به این صورت که بایع در تمام اجزای زمان تعیین شده خیار تسلط بر فسخ داشته باشد با این شرط که رد فسخ فعلی باشد. اما اگر از ابتدا بدون این که شرط خیار شود شرط شود که رد ثمن فسخ بیع باشد از بحث ما خارج می شود.
در سه صورت اخیر در اینکه بایع می تواند بعد از عقد، خیار خود را اسقاط نماید اشکالی وجود ندارد و مورد توافق فقیهان است؛ اشکال در صورت اول و دوم است که آیا بایع می تواند بعد از عقد و قبل از تحقق رد، خیار را اسقاط نماید؟منشأ اشکال این است که در این صورت اسقاط خیار ما لم یجب است؛ زیرا قبل از رد خیار بالفعل وجود ندارد تا بتوان آن را ساقط کرد و اسقاط ما لم یجب محال است و یا لا اقل دلیل متقنی بر نفوذ آن وجود ندارد. به این اشکال از طرف فقهاء به سه صورت پاسخ داده شده که به بررسی آنها می پردازیم.
پاسخ اول: این پاسخ متعلق به شیخ انصاری است، ایشان می فرماید: تحقق سبب خیار-یعنی عقد_در صحت اسقاط کافی است. (شیخ انصاری، مکاسب، ۵/۱۳۵).
دو اشکال به این پاسخ شده است:
اشکال اول: اسقاط منجز معقول نیست زیرا حق منجزی وجود ندارد تا اسقاط منجز شود. اگر اسقاط معلق باشد گرچه معقول است ولی عموم یا اطلاقی وجود ندارد تا دلالت بر نفوذ انشاء اسقاط به نحو منجز یا معلق نماید بلکه تنها اجماع وجود دارد بر اینکه«لکل ذی حق اسقاط حقه» و این مطلب در موردی است که حقی وجود داشته باشد و اسقاط آن فعلی باشد…. اگر اسقاط به سبب خیار تعلق گیرد اشکال این است که سبب به ما هو هو جزو حقوق نیست تا آنکه قابل اسقاط باشد و وجود سبب به تنهایی مصحح اسقاط سبب نیست.
حضرت امام (ره) نیز همین اشکال را کرده و می فرمایند:
«تحقق سبب موجب خروج آن از اسقاط ما لم یجب نمی شود و استحاله را دفع نمی کند. ».
اشکال دوم: اولا رد نیز همچون عقد جزء سبب است و ثانیاً برهانی که برای عدم اسقاط ما لم یجب اقامه شده است بین تحقق سبب و عدم تحقق آن فرقی نمی گذارد. (محمد صادق روحانی، فقه الصادق، ۱۷/۱۴۷).
پاسخ دوم: این پاسخ را نیز شیخ انصاری بیان کرده اند ایشان فرموده اند: مشروط ٌ له مالک خیار قبل از رد است ولو از این حیث که مالک ردی است که موجب خیار است؛ بنابراین می تواند خیارش را ساقط نماید. (شیخ انصاری، مکاسب، ۵/۱۳۵).
اشکال اول: مرحوم اصفهانی ابتدا از کامات شیخ چنین استظهار می نماید که مورد نظر شیخ، صورتی است که اسقاط متعلق به حق رد باشد؛ زیرا شیخ ادعا کرد که بایع ردی که موجب ملکیت خیار است را مالک است، سپس می فرمایند: در این صورت اشکال این است که اگر مراد تملک رد مجرد سلطنت شرعی بر رد باشد از سنخ سلطنت مردم بر نفس های خود، چنین سلطنتی جزو حقوق نیست تا قابل اسقاط باشد بلکه بایع می تواند ثمن را رد کند و مالک مبیع شود و می تواند آن را رد نکند و مال مبیع نشود. تفرق نیر که مبدأ خیار حیوان است، همین گونه است. یعنی بایع میتواند جدا شود و برای او حق خیار ثابت گردد و میتوان جدا نشود و در نتیجه حقی برای او به وجود نیاید، بنابراین وجهی برای فرق بین این خیار و خیار حیوان (آنچه در کلمات شیخ بود) وجود نخواهد داشت.
اگر مراد آن نوع سلطنتی بر رد است که مجعول به جعل شارط است به این صورت که شرط خیار عندالرد به دو شرط منحل گردد؛ یکی شرط حق الرد و دیگری شرط حق بعد فسخ الرد. در نتیجه وقتی اولی ساقط شد دیگر بایع مالک نیست تا حق الخیار برای او حادث گردد.
اگر چنین صورتی مراد است اشکالش این است که اولا مفروض اشتراط حق الخیار معلق بر رد است و این به خودی خود اقتضای شرط دیگری را افزون بر حق الخیارندارد. ثانیا غرض از حق رد بر مشتری الزام مشتری بر قبول ثمن است، افزون بر این حق الخیار متوقف بر قبول مشتری نیست و مجرد احضار ثمن نزد مشتری کافی است.
بنابراین سببی که برای اعتبار حق دیگری برای بایع بر عهده مشتری وجود ندارد و مجرد سلطنت بر احضار ثمن متوقف بر جعل متعاقدین نیست و چنانچه پیشتر دانستیم چنین سلطنتی شرعا ثابت است. (شیخ انصاری،مرتضی، مکاسب، ۵/۱۳۵).
اشکال دوم: دلیل اخص از مدعی است؛ زیرا گاهی مشروط له متمکن از رد نیست در این صورت آنچه شیخ فرموده جاری نیست. (خوئی،(محمدحسن نجفی)، مصباح الفقاهه، ۶/۲۳۶).
به نظر میرسد این اشکال وارد نیست؛ زیرا در صورتی که بایع متمکن از رد نباشد و سلطنت بر رد نداشته نباشد، قهراً متمکن از خیار هم نیست و خیار در این مورد خود به خود ساقط است. (حسین میر معزی، بیع الخیار از منظر فقه و اقتصاد، ۱/۹۹).
اشکال سوم: کسی که متمکن از ایجاد خیار به وسیله رد ثمن است برای او حق بالفعلی ثابت نیست تا بتواند آن را ساقط کند و از اسقاط ما لم یجب خارج شود بلکه تا وقتی رد تحقق نیافته حق خیار تقدیری است. (همان).
این اشکال را حضرت امام نیز وارد دانسته و می فرماید:
«تملک شرط الخیار موجب تملک خیار بالفعل نمی شود مگر بر اساس توسع و تجوز. بله، بایع مالک تملک خیار است ولی این برای اسقاط به صورت منجز کافی نیست». (امام خمینی، کتاب بیع، ۴/۲۳۵-۲۳۷).
اشکال چهارم: تملک رد جزو حقوق نیست تا قابل اسقاط باشد؛ زیرا تملک رد هماندسلطنت بر رد است که مقتضای سلطنت بایع بر مال خود می باشد و جزو حقوق نیست. در صورت شک در این امر نیز مقتضای اصل عدم سقوط ملکیت رد و بقاء آن است. (همان).
اشکال پنجم: این پاسخ اگر تمام باشد مستلزم جواز اسقاط قبل از عقد نیز هست زیرا بایع مالک سبب خیار یعنی عقد نیز هست. و فرق بین سبب؛ یعنی عقد و شرط؛ یعنی رد و التزام به کفایت ملکیت دومی و عدم کفایت ملکیت اولی، تحکم است. (سید محمد صادق روحانی، فقه الصادق، ۱۷/صص ۱۴۷-۱۴۸).
پاسخ سوم: مرحوم نائینی معتقدند همچنانکه در وجه دوم و سوم و در کلام شیخ اسقاط خیار صحیح است؛ (یعنی صورتی که رد شرط فسخ باشد و صورتی که رد فسخ فعلی باشد. )زیرا بایع مالک خیار است به همین ترتیب در وجه اول در کلام شیخ نیز گرچه به دلیل اینکه خیار بالفعلی وجود ندارد اسقاط خیار جایز نیست ولی اسقاط شرط جایز است زیرا بایع مالک شرط است. ایشان می فرماید: برای آنکه اسقاط خیار یا شرط از اسقاط مالم یجب خارج شود باید افزون بر تحقق سبب خیار یا شرط، که همان عقد است، کسی که این دو را ساقط می کند مالک این دو نیز می باشد. در نتیجه در صورتی که خیار ثابت باشد ذوالخیار می تواند آن را ساقط کند و در صورتی که خیار ثابت نباشد مثل صورتی که خیار مقید به رد است یا رد شرط اقاله یا بیع دوم است می تواند شرط را اسقاط کند زیرا در این صورت بایع مالک شرط است. (خوانساری، منیه الطلاب، ۳/۸۶-۸۷).
-
- انقضای مدت و عدم رد ثمن
