شرط به هر ترتیبی که ضمن عقد واقع و مرتبط به آن شود از جهت صحت و اعتبار به عقد وابسته می شود . بدین توضیح که لازمه صحت شرط ، اعتبار و صحت تعهد اصلی است. « هر گاه تعهد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود اما به عکس ، نمی توان گفت که هرگاه شرط باطل باشد عقد نیز به تبع آن باطل می گردد مگر در صورتی که فساد شرط به یکی از شرایط اصلی صحت عقد سرایت نماید و یا برای مثال اشتراط به گونه ای باشد که حاصل آن عدم تحقق عقد اصلی باشد».^[۵۳]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

با این وجوداگر عقد پس از آنکه صحیحا واقع شد به نحوی از انحا (اقاله )منحل شود تعهد ناشی از شرط نیز از بین می رود . ماده ۲۴۶ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد : « در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام آن شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد . »
اگر قرارداد اصلی به علت فقدان رضا یا مخدوش بودن آن غیر نافذ باشد در آن نیز چنین وضعی پیدا می کند و با تنفیذ عقد اصلی ، شرط ضمن آن نیز نافذ می‌گردد . البته عقد اصلی ، تعهد حقوقی مستقلی است که به تعهد تبعی وابستگی ندارد . اما ارتباط میان آن دو چنان است که گاه شرط می تواند عقد اصلی را متاثر سازد (عقد را باطل گرداند )^[۵۴] گاها بطلان شرط موجب بطلان عقدمیشود.
مثلاماده۲۳۳ قانون مدنی مقرر میدارد که شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود که هم باطل و هم موجب بطلان عقد می شود .
باید این نکته را در نظر داشت که دلیل سرایت بطلان عقد اصلی به شرط این است که به طور معمول دو طرف می خواهند شرط را تابع عقد و از فروع آن شمارند . در این فرض ، که خریدار و فروشنده مایلندبرای حالتی که بیع باطل می شود روابط خود را تنظیم کنند و از بار مسئولیت یگدیگر بکاهند یا بر آن بیفزایند ، توافق آنان تابع عقد قرار نمی گیرد . هر چند که به صورت شرط نیز درعقد بیاید، خود قراردادی است که با آثار ویژه ای که دارد باید بررسی شود. پس، به این بهانه که مفاد شرط ناظر به موردی است که بطلان عقد به اثبات رسیده نباید از بررسی آثار این گونه شرط ها غافل ماند.^[۵۵]
بنابراین ، اگر طرفین معامله نخواهند ، شرط را تابع عقد اصلی قرار دهند و اراده مشترک طرفین این باشد که شرط ، خود قراردادی مستقل باشد در این صورت با بطلان عقد اصلی ، شرط باطل نمی شود . چون ، آن چیزی که تعهد ایجاد می‌کند و طرفین را ملزم به آن می کند ، و نیز آن‌چه سازنده اصلی قرارداد می باشد ، اراده مشترک طرفین است که اراده مشترک طرفین بر این قرار گرفته است که شرط مستقل باشد و تابع عقد اصلی نباشد .
از آن‌جایی که شروط خود توافق هایی هستند که اراده مشترک طرفین ، آنها را به وجود می آورند و شرایط اساسی معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی آمده شامل شروط نیز می شوند ، پس اصل صحت قراردادها ، که یکی از اصول و قواعدی است که مورد استفاده حقوقدانان و فقها قرار گرفته است ، ایجاب می کند در مواقعی که نسبت به صحت و بطلان عقد یا قراردادی شک داشته باشیم اصل را بر صحت گذاشته و به آن عمل کنیم . مگر این‌که خلاف صحت ثابت شود.
بنابراین هر شرطی که ضمن عقد صحیحی شرط شود بنابر اصل صحت ، شرط صحیح می باشد مگر این‌که قانونگذار آن را باطل بشناسد^[۵۶] یا این‌که بتوان خلاف آن را ثابت نمود که قانونگذار نیز مفاد این اصل را در ماده ۲۲۳ قانون مدنی بیان نموده است که « هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر این‌که فساد آن معلوم شود ».
لذا در قانون مدنی اصل بر صحت قراردادها بوده و مدعی فساد یا بطلان شرط باید اقامه دلیل بر اثبات ادعا کند . در واقع قانونگذار اصل را بر صحت، بنا نهاده است . در فقه هم نظریه که به مشهور فقها نسبت داده شده است این است که اصل صحت را درتمام مواردی که شک در صحت و فساد معامله واقع شده وجود دارد معتبر می داند ، خواه ادعای فساد ناظر به وجود مانع صحت یا فقدان شرط آن یا عدم اهلیت یکی از دو طرف یا عدم صلاحیت یکی از دو عوض باشد . بنابراین ، تنها شرط اجرای اصل صحت وقوع عرفی معامله مورد نظر است و درباره معامله واقع شده هیچ امتیازی بین شروط مربوط به عقد و شرایط اهلیت و دو عوض نیست و برخورد با هیچ اصلی ، هر چند استصحاب ، دامنه اجرای اصل صحت را محدود نمی سازد . ^[۵۷]
مبحث دوم : وابستگی شرط به عقد از حیث لزوم و جواز
لزوم و جواز دو وضعیت قانونی عقد است که به اراده طرفین قابل تغییر نیست ، یعنی طرفین نمی توانند هیچ عقد لازمی را به عقد جایز و هیچ عقد جایزی را به لازم تبدیل کنند . درج عقد جایز در ضمن عقد لازم ، آن را لازم نمی سازد ، بلکه عقد را صرفا از طرف مشروط علیه غیر قابل انحلال می کند. ^[۵۸] ممکن است عقدی را که مستقلا قابل تحقق است به صورت شرط ، در ضمن عقد دیگری ( چه جایز باشد چه لازم ) قرار داد. در این صورت عقد تبعی از عقد اصلی کسب لزوم کرده و مادامی که عقد اصلی باقی است توافق تبعی قابلیت رجوع از ناحیه هر یک از متعاقدین را از دست می دهد و نیز ممکن است غرض متعاملین از اشتراط یک قرارداد در ضمن عقد دیگر نیز همین کسب لزوم باشد.پس هر شرط مشروعی که در ضمن عقد لازم گنجانده شود صحیح می باشد که در این صورت طرفین به آن‌چه ملتزم می شوند ( تعهد ناشی از شرط ) پای بند بوده و آن را انجام می دهند. زیرا در عقد لازم متعاقدین می باید تمام نتایج و آثار آن را پذیرفته و بمنصه ظهور و مرحله عمل درآورند و شرط ضمن عقد نیز جزئی از آن به شمار رفته وبه تبع آن واجب الوفاء و لازم الاجرا است .^[۵۹]
هرگاه عقد جایزی به صورت شرط ضمن عقد جایز دیگری قرار بگیرد ، مثلا هرگاه درضمن عقد جایز عاریه وکالت معیر در فروش خانه مستعیر شرط شود ، معیر نمیتواند مادام که عقد عاریه را فسخ ننموده از وکالت استعفا دهد . زیرا بستگی شرط ضمن عقد که وکالت است به عقد اصلی که عاریه می باشد به نحوی است که آن را جزء عقد اصلی نموده است ، ولی هرگاه معیر عقد عاریه را برهم زند عقد وکالت را می تواند منحل نماید . ^[۶۰]
هر گاه عقد لازم به صورت شرط ، در ضمن عقد جایز یا لازم دیگری آورده شود تا وقتی که عقد اصلی نافذ می باشد شرط ضمن آن نیز نافذ خواهد بود به علت این‌که عقد ، اصل و شرط آن فرع می باشد و شرط، حیات خود را از عقود اصلی می‌گیرد مگر این‌که توافق طرفین غیر از این باشد.
بنابراین اگر ثابت شود عقد اصلی از آغاز باطل بوده است شرط بی اثر خواهد بود هر چند که شرط خود تمام شرایط صحت معامله را دارا باشد. برعکس، انحلال شرط هیچ وقت سبب بر هم خوردن عقد اصلی نمی شود و دو طرف معامله می توانند با توافق، از شرط چشم پوشی کنند و عقد را نافذ بدانند. با وجود این اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد او می‌تواند برای جبران ضرر خود عقد را فسخ کند ( ماده ۲۴۰ قانون مدنی)^[۶۱]. نیز بطلان شرط باعث بطلان عقد نمی شود مگر در موارد خاص مثل ماده ۲۳۳ قانون مدنی .در صورتی که عقد اصلی به هر دلیلی منتفی گردد شرط ضمن عقد آن نیز منتفی خواهد بود فرق نمی نماید اینکه شرط ضمن عقد خود عقد مستقلی به صورت جایز یا لازم باشد درهر صورت عقد اصلی که منتفی یا باطل شد شرط ضمن عقد نیز باطل می باشد چرا که به صراحت ماده ۲۴۶ قانون مدنی « در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که ضمن آن شده است باطل می شود …» لازم به توضیح است که ذکر اقاله یا فسخ ازموارد حصری ماده مذکور نمی باشد بلکه در هر موردی که عقد منتفی باشد ماده مذکور شامل آن خواهد بود . پس آن‌چه می توان گفت این است که عقد و قرار داد با تراضی اراده های طرفین منعقد می شود و ایجاد قرارداد به قصد مشترک طرفین است پس عقد و قرار داد جایزی که ضمن عقد لازم یا جایز گنجانده می شود حالت لزوم را دارد مگر این‌که اراده مشترک طرفین بر این قرار گرفته باشد که شرط همواره از عقد اصلی تبعیت ننماید. بدین ترتیب ارتباط شرط با عقد یک رابطه بسیار نزدیک است به گونه ای که با بطلان شرط عقد همچنان پابرجاست مگر درصورتی که فساد شرط به یکی از شرایط اصلی صحت عقد سرایت کند ولی با بطلان عقد اصلی شرط نیز باطل می شود و با انحلال عقد یا انفساخ آن دیگر لزوم وفاء به شرط معنایی ندارد و لازم الوفا نیست .
بخش پنجم : شرایط صحت شرط
آنچه که در خصوص شرط بیان می شود ، مربوط می شود به شرطی که صحیح بوده و در ضمن عقد بیان می شود . در صورت دارا بودن شرائط لازم ، مشروط علیه موظف به وفاء شرط می باشد اما شرط اگر صحیح واقع نگردد لزومی به وفاء آن نمی باشند با عنایت به مواد ۱۰ و ۲۲۳ قانون مدنی اصل بر صحت هر قراردادی است که واقع می شود و خلاف آن بایستی اثبات گردد و از آنجا که شرط جزئی از عقد می باشد اعتبار عقد شامل آن نیز می شود. لذا به این منظوربه بررسی شرایط صحت شرط می پردازیم .
مبحث اول : شرایط عمومی
هر یک از عقود ( معینه ، غیر معینه و قراردادها )وقتی آثارقانونی دارند که شرایط اساسی برای صحت معامله رادارا باشنداین است که ماده ۱۹۰ قانون مدنی میگوید: « برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است ۱ـ قصد طرفین و رضای آنها ۲ـ اهلیت طرفین ۳ـ موضوع معین که مورد معامله باشد ۴ـ مشروعیت جهت معامله ».کلمه معامله در ماده مزبور در معنی وسیع خود که عقد باشداستعمال شده است.^[۶۲] با ملاحظه ماده فوق شاید این گونه تصور شود که ماده ۱۰ قانون مدنی که مقرر می دارد « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » مبین این امر است که شرط نیز می تواند قرارداد محسوب شود چون که مورد تراضی و اراده مشترک طرفین قرار می گیرد و باید شرایط اساسی معامله را دارا باشد . از طرف دیگر قانونگذار در مبحث شروط ضمن عقد در مقام بیان شروط باطل بوده و به شرح ماده ۲۳۲و۲۳۳ قائون مدنی ، شروط باطل را نام برده است و چون در مقام بیان ، سکوت کرده و اشاره ای به بطلان شروط ننموده است پس شروط هم،بایدشرایط اساسی معامله را دارا باشند .
با بررسی ماده ۱۹۰ قانون مدنی ملاحظه می گردد که ماده مذکور ظهور در بیان لزوم شرایط اساسی در مورد کلیه قراردادها را دارد و مختص به بیع نمی باشد. لذا بایستی آن را در مورد سایر قراردادها نیز رعایت کرد . چون که شرط ضمن عقد نیز در نتیجه تراضی و اراده مشترک طرفین به وجود می آید پس اسم قرارداد را به خود می گیرد و می بایستی دارای شرایط اساسی معامله باشد و در صورت فقد هر یک از این شرایط ( ماده ۱۹۰ ق.م)باید ضمانت اجرای قانون را بر آن جاری دانست .
البته شاید بتوان در خصوص بنداول ودوم ماده۱۹۰قانون مدنی قایل به این شد که درشرط نیز بایدقصدورضا واهلیت وجود داشته باشدودرصورت نبودانها همان ضمانت اجرای ان در عقدنیز مجری خواهدبود ولی درخصوص بندسوم وچهارم ماده مذکور یعنی درصورت معلوم نبودن وجهت مشروع نداشتن باید عرض کرد که از انجایی که قانون خود درمواد۲۳۲و۲۳۳شرایطی برای صحت واعتبار شرط ضمن عقد ذکر نموده است ولی با انکه درمقام بیان بوده است شرایط دیگری برای شرط ضمن عقد بیان ننموده است وبه نظر میرسد که ماده۱۹۰قانون مدنی در خصوص قراردادهایی است که مستقلا انشا میشود ومنصرف از شرط ضمن عقد است .^[۶۳]
ولی در خصوص بند اول ودوم ماده۱۹۰قانون مدنی باید گفت که در شرط نیز آنها را باید مراعات نمود چرا که شرط خود نوعی عمل حقوقی است و درهر عمل حقوقی می بایستی قصد و رضا و اهلیت وجود داشته باشد ودر صورت فقدان آنها عمل مذکور باطل یا غیر نافذ خواهد بود و چه بسا عقد اصلی را نیز باطل یا غیر نافذ نماید چرا که به قصد اولیه و اصلی طرفین نیز سرایت نماید .
البته یکی از اساتید حقوق در این خصوص چنین آورده که ، هر شرط که بر ضد یکی از عناصر عمومی یا اختصاصی عقدی باشدآن شرط مخالف مقتضای عقد است.^[۶۴]
با وجود این ، اصل صحت شرط ما را از طرح شرایط درستی آن بی نیاز نمی کند زیرا هنگامی می توان برای رفع شبهه ها به اصل روی آورد که دروقوع ظاهری شرط تردید نباشد واین درصورتی است که شرایط قانونی وقوع روشن گردد .^[۶۵]
مبحث دوم : شرایط اختصاصی
پس از عنوان مطالب فوق که در خصوص شرایط عمومی مطرح گردید به شرایط اختصاصی که در اعتبار شروط دخالت دارندمی رسیم . قانون مدنی حاصل تجربه طولانی فقها است نویسندگان این قانون، با بهره گرفتن از استقراء فقیهان و حل و نقدهای انجام شده ، درباره هر یک از شرایط پیشنهاد شده در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی شروط باطل را معین کرده اند . بنابراین با ملاحظه مواد مذکور ، می توان شرایط زیر را برای درستی شرط استنباط نمود که به شرح ذیل به شرایط اختصاصی شروط در مواد مزبور می پردازیم .
گفتار اول : انجام دادن شرط باید مقدور باشد:
قصد طرفین از درج شرط ضمن عقد ، پیدایش آن در عالم خارج است و چنانچه ایجاد آن مقدور نباشد خواه آن‌که مورد شرط تسلیم مال باشد خواه انجام عمل ، مقصود مشروطه له حاصل نمی شود و چنین شرطی طبق ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است . چه طرفین معامله یا یکی از آنها عالم یا جاهل به عدم قدرت مشروط علیه باشند.^[۶۶]
یکی از حقوق دانان کشورمان بیان داشته است « قدرت تسلیم مورد شرط مانند قدرت تسلیم مورد عقد، از مباحث کلیات عقود است نه از مباحث شروط یا عقد بیع »^[۶۷]بدین معنی که عدم قدرت تسلیم موضوع ماده ۳۴۸ ق . م . شامل شرط ضمن عقد هم می شود .
البته اگر نظر فوق را قبول نمائیم و ماده ۳۴۸ ق . م . را شامل شرایط اختصاصی شروط بدانیم باز این ایراد وارد است که طبق ماده ۳۴۸ قانون مدنی عدم قدرت برتسلیم مورد شرط در حین عقد موجب بطلان شرط خواهد شد . از آن‌جایی که شرح داده شد رابطه عقد و شرط ، رابطه اصل و فرع است و شرط در مقابل ثمن یا مثمن قرار نمی گیرد و جزئی از عوضین حساب نمی شود. پس اگر عدم قدرت بر تسلیم شرط ( مقدور نبودن ) در حین عقد باشد شرط باطل است . و همچنین این عدم قدرت بر تسلیم موقعی است که مشمول ماده ۳۷۰ قانون مدنی شود . ماده ۳۷۰ قانون مدنی مقرر می دارد :اگر طرفین معامله برای تسلیم موعدی قرار داده باشند قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد . به طوری که ملاحظه می گردد اگر در عقد موعدی برای تسلیم مبیع معین نشده باشد ، فروشنده باید آن را بیدرنگ به خریدار تسلیم کند .^[۶۸] لذا در صورت تعیین موعد برای تسلیم شرط قدرت بر تسلیم در زمان عقد شرط نیست بلکه قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط می باشد .
شرط در مقابل ثمن یا مثمن قرار نمی گیرد و جزئی از عوضین حساب نمی شود. هم‌چنین ماده ۲۴۰ قانون مدنی در خصوص عدم قدرت بر تسلیم شرط می باشد که از بند یک ماده ۲۳۲ قانون مدنی و نیز از تنقیح ماده ۳۴۸ قانون مدنی می‌توان دریافت که در صورت عدم قدرت بر تسلیم، شرط باطل می باشد نه این‌که عقد باطل ‌باشد.
البته آنچه که می توان شرط نمود باید مقدور باشد. در خصوص شرط فعل می تواند مصداق داشته باشد زیرا که اقدام یا عدم اقدام بر فعلی است که می تواند در توانایی فرد بوده باشد و دیگر شرطها ( صفت و نتیجه ) را نمی توان با این قید که شخص قادر و توانایی انجام را داشته باشد اندازه گیری و ارزیابی نمود.
چنانچه شرط به استناد ماده ۲۳۲ ق .م به علت مقدور نبودن باطل باشد در این صورت عقد اصلی صحیح می باشد و فقط طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی حق فسخ به مشروط له می دهد چرا که ماده مذکور مقرر می دارد « اگر بعد از عقد ، انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد .»
گفتار دوم : شرط باید دارای نفع و فایده باشد.
«منظور از بی فایده بودن این است که در شرط، هدفی معقول منظور نباشد . پس نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر مالیت یکی از دو عوض نیفزاید ، نفع و فایده ای ندارد. در قراردادهای مالی (معامله) ، به طور معمول نفع شرط نیز چهره مالی دارد و نماینده ارزش اضافی است که بایستی عاید مشروطه له شود به همین جهت هم بعضی شرط را بخشی از دو عوض شمرده‌اند. » ولی گاه هدف عقلایی دیگر مانند تربیت فرزند یا دلجویی از ستم دیدگان یا پیشبرد هدفهای سیاسی و اجتماعی ، می تواند شرط را توجیه کند بنابراین شرطی که با اجرای آن مالی به دست نیاید یا هدف عاقلانه ای تامین نشود لغو و بی فایده است .^[۶۹]
معیار تشخیص فایده شرط بنای عقلا است ، منتها این معیار را باید با توجه به خواسته ها و نیازهای ویژه دو طرف عقد در نظر گرفت مثلا اگر پدری به منظور تربیت فرزندش کاری دشوار و بی فایده برای او شرط نماید ( مانند گرسنه ماندن یا بار کشیدن ) عقلا آن را باطل نمی بینند در حالی که این کار بین دو طرف بازرگان امری بی فایده می باشد .
گفتار سوم : شرط باید مشروع باشد
در نظام کنونی حقوق ما برای اینکه قراردادی نافذ باشد کافی است که بر خلاف قانون منعقد نشود ، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود . از دیدگاه حقوق عدم مخالفت شرط با مشروع بدین معنی است که باقوانین آمره مخالفتی نداشته باشد بر این اساس اگر شرط خلاف مشروع یا مخالف قوانین آمره باشد ، فاسد است . اما موجب بطلان عقد نمی شود برای مثال اگر بر شوهر شرط شود که حق ریاست نداشته باشد از آنجاییکه این اشتراط با مفاد ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی که قاعده ای امری است مخالف است چنین شرطی باطل است . ^[۷۰]
اگر شرط ، خلاف قوانین تکمیلی باشد از آنجائیکه قوانین تکمیلی نقش هدایت کننده طرفین عقد و جنبه ارشادی دارند یعنی در جهت مصلحت متعاقدین وضع شده اند در این گونه موارد و با فقد تصمیم قبلی طرفین چنین قوانینی نقش تکمیلی دارند و طرفین می توانند بر خلاف آن توافق کنند . از حقوقی که قانون گذار برای طرفین عقد شناخته است حق خیار است این حقوق از جمله قواعد تکمیلی است که طرفین اختیار دارند بر خلاف آن تراضی نمایند . ماده ۴۸۸ ق . م مقرر می دارد که « سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.» ^[۷۱]
یکی از اساتید حقوق شرط نامشروع را مساوی با خلاف الزامات قانونی شریعت اسلام دانسته است و در جایی که مفاد یکی از قوانین الزامی مغایر با شرع باشد شرط خلاف آن را صحیح می داند.^[۷۲]
در خصوص شرط نامشروع نظر غالب حقوقدانان این است که تعبیر نامشروع شامل شرط خلاف قانون و احکام شرع و خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است. به استناد مواد ۹۷۵ و ۱۲۹۵ ق . م و ماده ۶ ق.ا.د.م که موید این امر است و واژه ( نامشروع) در بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی نشان می دهد که قانون گذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته است و می خواهد از نفوذ شرط بر خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری کند.^[۷۳] لذا شرطی که نامشروع باشد مستندا به بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است .
گفتار چهارم : شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد .
مطابق ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد باطل و موجب بطلان عقد می شود ولی باید دانست که قانون مدنی در صدد محصور نمودن این گونه شروط نبوده و هر جا که وضع خاص شرط به ارکان اساسی عقد خللی واردکند آن را باطل می کند مثلا اگر جهت معامله به صورت شرط قید شود ، بدیهی است که نامشروع بودن این شرط عقد را باطل می کند . هر عقدی خصوصیات و آثاری دارد که آن را از سایر عقود ممتاز می سازد که آن را مقتضای عقد می گویند. عقد دو مقتضا دارد:مقتضای اطلاق عقد و مقتضای ذات عقد .
مقتضای اطلاق عقد ، آن چیزی است که عقد بر حسب اطلاق خود- یعنی در صورت عدم تقیید به اموری مانند وصف ، مکان یا زمان- مقتضی آن است. به عنوان مثال :اقتضای عقد بیع مطلق آن است که ثمن، نقد پرداخت شود و کلیه خیارات نیز حسب مورد به وجود آید . لذا اگر شرطی خلاف اطلاق عقد باشد صحیح است و ایرادی ندارد.^[۷۴] در واقع این آثار یا خصوصیت به منظور تکمیل شرایط عقد می باشد. حال اگر عقد بدون قید واقع شود آن آثار یا خصوصیت را اقتضاء دارد.^[۷۵]
بنابراین شرط خلاف مقتضای اطلاق نه تنها بدون اشکال است بلکه مشروط علیه ملزم به انجام آن شرط خواهد بود .
مقتضای ذات عقد نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن ، عقد را منعقد کرده اند. برای مثال: مفاد عقد بیع ، تملیک عین به عوض معلوم است ؛یعنی به محض وقوع عقد ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. حال اگر دربیع ، شرط شود که مبیع به مالکیت مشتری درنیاید،شرط مزبور خلاف مقتضای ذات عقد است ،شرط باطل و موجب بطلال عقد است .^[۷۶] در واقع این آثار چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آن عقد طبعیت حقوقی خود را از دست می دهد.
گفتار پنجم : جهل به شرط نباید موجب جهل به عوضین شود .
یکی دیگر از شرایط صحت شرط ، مجهول نبودن ، یعنی معلوم و معین بودن است که معلوم بودن معامله از قواعد عمومی و شرایط اساسی معامله است که قانونگذار در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی مقرر نموده که مورد معامله معلوم باشد و در ماده ۲۱۶ قانون مدنی نیز در خصوص مبهم نبودن مورد معامله اعلام میدارد «مورد معامله باید مبهم نباشد …» که البته این موارد در خصوص شرط مصداق ندارد چرا که شرط جنبه فرعی و وابستگی به عقد را دارد و چنانچه مقنن می خواست شرط نیز چنین شرایطی را داشته باشد در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق .م آن را بیان می نمود به علت این که مقنن در مواد مذکور در مقام بیان شرایط اساسی شرط بوده است لذا چنانچه شرط فقط مجهول باشد شرط صحیح خواهد بود .
لذا قانونگذار در بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهول بودن را موقعی سبب بطلان عقد می داند که مربوط به یکی از دو عوض باشد و جهل به یکی از عوضین سرایت کرده باشد و آن را مبهم سازد . به عنوان مثال کسی خانه ای را بخرد و شرط کند که ثمن معامله نصف دارایی حین الفوت مورث او باشد این شرط مجهول، سبب غرری بودن و بطلان عقد می گردد.
در عقودی که بر مبنای مسامحه و تغابن استوار باشد این گونه شروط خللی به صحت عقد نمی رساند . برای مثال اگر خانه ای به مبلغ ده میلیون ریال فروخته شود و شرط شود که خریدار تمام هزینه های لازم برای یافتن اتومبیل گم شده فروشنده را بدهد سبب بطلان عقد نخواهد شد . ^[۷۷]
بخش ششم : اقسام شروط صحیح
قانون مدنی اقسام شروط صحیح را در ماده ۲۳۴ آورده است که مقرر می دارد : « شرط بر سه قسم است : ۱- شرط صفت ۲- شرط نتیجه ۳- شرط فعل اثباتا یا نفیا »
مبحث اول : شرط فعل :
شرط فعل اثباتا یا نفیا در ضمن عقد قرار داده می شود و عبارت است از شرط انجام و یا خودداری از انجام عملی توسط یکی از طرفین عقد و یا شخص ثالث .^[۷۸] قانونگذار شرط فعل را در ماده ۲۳۴ قانون مدنی به این صورت تعریف نموده است « … شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود .» لذا شرط فعل بر دو قسم است : شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی .
۱ـ شرط فعل مثبت آن است که مشروط علیه در ضمن عقد انجام عملی را به عهده گیرد. مانند آن‌که در ضمن بیع خانه، مشتری تعهد نماید که اتومبیل خود را به فروشنده به صورت مجانی هبه کند.
۲ ـ شرط فعل منفی آن است که مشروط علیه در ضمن عقد، شرط ( تعهد ) نماید که از انجام عمل معینی خوداری کند ترک و خودداری از عمل معین ممکن است برای مدت محدودی باشد . مانند آنکه در عقد اجاره که مالک یکی از دکاکین خود را به کفاش اجاره می دهد شرط بشود که در مدت دو سال دکاکین دیگر خود را به کفاش دیگری اجاره ندهد .^[۷۹] کاری که موضوع شرط فعل قرار می گیرد ممکن است مادی باشد. مانند بنا کردن خانه یا تعمیر ماشین (مثبت) و یا نبریدن درخت ( منفی ) و یا ممکن است ناظر به انجام ندادن یک امر حقوقی باشد. مانند وکالت بلاعزل برای طلاق ( مثبت ) یا اجاره ندادن مغازه خود (منفی ). هم‌چنین شرط فعل چه اثباتاً یا نفیاً که معمولاً بر یکی از طرفین معامله یا بر هر دوی آنها بار می شود ممکن است بر شخص ثالثی هم بار شود چه بر ضرر او باشد یا به نفع او ( ثالث ) ماده ۱۹۶ ق. م به صراحت ، تعهد شخص ثالث را آورده است که « … ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع ثالثی بنماید. »
ماده ۲۳۴ قانون مدنی در قسمت آخر نیز تعهد و شرط بر شخص ثالث را دوباره آورده است که « … اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.» درواقع طبق مواد ۱۹۶ و ۲۳۴ ق .م شرط می تواند هم به نفع و هم به ضرر شخص ثالث باشد البته چنین شرطهایی موقعی بر شخص ثالث بار می گردد که شخص ثالث آن را مورد قبول قرار دهد در غیر اینصورت شرط ( چه به ضرر و چه به نفع ) تاثیری نخواهد داشت به عبارت دیگر بدون موافقت شخص ثالث نمی توان تعهدی را بر عهده وی گذاشت .
در شرط فعل خواه مثبت و خواه منفی ماده ۲۳۷ قانون مدنی که مقرر می دارد : « هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد ،اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید »که مدلول این ماده قول مشهور در فقه است .^[۸۰] در فرض امتناع مشروط علیه ، نخست مشروط له حق دارد که از دادگاه الزام به اجرای مفاد شرط را بخواهد . چنانچه مشروط علیه از انجام شرط امتناع نماید و به الزام داگاه هم توجهی ننماید ولی مفاد شرط قابل انجام توسط غیر شخص مشروط علیه باشد ، دادگاه توسط غیر انجام و مخارج آن را از اموال مشروط علیه برداشت می کند . (ماده ۲۳۸ ق . م)
اگر اجبار مشروط علیه به انجام فعل ممکن نباشد و فعل مشروط جز ء کارهایی نباشد که دیگری بتواند انجام بدهد طبق ماده ۲۳۹ قانون مدنی طرف مقابل ( مشروط‌ له) حق فسخ معامله را دارد و نیز اگر بعد از عقد انجام شرط غیر ممکن شود یا در زمان عقد انجام آن غیر ممکن بوده باشد در این مورد نیز مشروط له اختیار فسخ عقد را خواهد داشت ( مستفاد از ماده ۲۴۰ قانون مدنی )^[۸۱] مگر این‌که خود مشروط‌ له باعث شود که فعل انجام نگیرد که در این صورت مشروط له بنا به قاعده اقدام حق فسخ ندارد چون به ضرر خود اقدام کرده و کسی که به ضرر خود اقدام کند هر ضرری که از آن پدید آید باید عهده دار شود. در واقع قانون مدنی در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مقرر نموده است که ابتدا باید متعهد را به انجام یا عدم انجام توسط حاکم اجبار نموده و در ثانی در صورت مقدور نبودن اجبار متعهد ،اگر انجام آن بوسیله دیگر مقدور باشد توسط حاکم به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم آورده و الا متعهد‌ له دارای حق فسخ خواهد بود.