• قوانینی که پس از اظهار نظر شورای نگهبان لا‌زم الا‌جرا شده است:

قانونی به تأیید شورای نگهبان رسید، فرض خلا‌ف شرع بودن آن صحیح نیست، به عبارت دیگر تأیید شورای نگهبان به منزله انطباق قانون با شرع است. مفاد اصول ۴، ۹۱، ۹۴ و ۹۶ قانون اساسی مؤید همین برداشت و استنباط است. تبصره یک ماده ۱۸ قانون اصلا‌حی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب اصلا‌حی ۱۳۸۵ مقرر می‌دارد: «مراد از خلا‌ف بین شرع، مغایرت رأی صادر شده با مسلمات فقه است و در موارد اختلا‌ف نظر بین فقها ملا‌ک عمل نظر ولی فقیه و یا مشهور فقها خواهد بود.»

این تبصره دارای ابهام و اجمال است؛ زیرا مفهوم مسلمات فقه به‌طوردقیق تبیین و تعریف نشده است. مسلم به ضم میم و تشدید و فتح لا‌م به معنی بدیهی است و مسلمات فقه به معنای بدیهیات فقه ‌می‌باشد. بدیهی عبارت از آن چیزی است که دانستن آن محتاج به امعان نظر و تفکر نداشته باشد، به عبارت دیگر هر آنچه واضح و آشکار و ضروری از نظر عقل است را گویند. واقعیت این است که محدوده و قلمرو مسلمات فقه یا بدیهیات فقه مشخص نگردیده و قابلیت تأویل و تفسیر را دارا است. اشکال دیگر مربوط است به قسمت اخیر همین تبصره که می‌گوید: «در موارد اختلا‌ف نظر بین فقها ملا‌ک عمل نظر ولی فقیه و یا مشهور فقها خواهد بود.» اگر این اختلا‌ف‌نظر را ناظر به فقهای شورای نگهبان بدانیم و تکلیفی برای ایشان در موارد اختلا‌ف محسوب شود، شاید ارائه طریق مطلوبی باشد؛ ولی با موضع بحث و نظر قانون‌گذار انطباق ندارد؛ زیرا موضع بحث زمانی است که رأی صادر شده و به زعم فقهی خلا‌ف بین شرع است؛ اما فقیه دیگر آن را خلا‌ف شرع نمی‌داند. در اینجا آن نظری که با نظر ولی فقیه و یا نظر مشهور فقها انطباق دارد، ملا‌ک عمل قرار خواهد گرفت؛ اما در موردی که نظر مشهور فقها یک‌چیز و نظر ولی فقه چیزدیگری باشد، باز مرجعی وجود ندارد وهمچنان دارای اشکال است.

با این وجود با التفات به موارد مذکور آنچه از قانون اساسی استفاده می‌شود، مرجع رسمی برای تشخیص انطباق یا عدم انطباق با قانون اساسی به عهده تمامی‌اعضای شورای نگهبان می‌باشد.

به نظر می‌رسد قلمرو ماده ۱۸ اصلا‌حی ۱۳۸۵ نباید در محدوده قوانینی که شورای نگهبان آن را منطبق با شرع تشخیص داده است، قرار گیرد.

به عبارت دیگر اگر رأی ‌بر اساس و به استناد قانونی صادر شده است که مورد تأیید شورای نگهبان بوده، با عنایت به اصول قانون اساسی و به استناد تشخیص فقیه دیگر نمی‌توان آن را خلا‌ف بین شرع دانست و به عنوان یکی از حیات اعاده دادرسی محسوب نمود.همچنین اگر قانونی به استناد اصل۱۲ قانون اساسی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب و لا‌زم الا‌جرا شده باشد، از شمول خلا‌ف بین شرع خارج است؛ زیرا مبنای تشخیص مصلحت حکم ثانویه می‌باشد و در اثر تشخیص مغایرت مصوبه مجلس با شرع و در نهایت ارجاع به مجمع تشخیص تصویب شده است.

در نتیجه قلمرو ماده ۱۸ یاد شده صرفاً قوانینی خواهد بود که از مجرای شورای نگهبان مجمع تشخیص مصلحت نظام نگذشته باشد؛ هر چند با وجود استثنایی بودن حکم ماده ۱۸ قانون مذبور و استفاده از ادات استثنای «مگر» و قیود دیگر عملا‌ً نظر غالب در استنباط از این ماده توسعه آن است‌ و به نوعی تشخیص رئیس قوه قضاییه و اشخاص مذکور در آیین نامه اجرای قانون وارد بر همه موارد پیش گفته می‌دانند، فارغ از این که ماده ۱۸ و تبصره‌های ذیل آن و آیین اجرای مربوط محتاج تأمل عمیق است و نوع تفسیر و استنباط از مفاد آن لا‌اقل نیازمند بهره‌گیری از روش و متولوژی علمی در تفسیر می‌‌باشد تا در عمل با مشکل کمتری روبه رو شود.

۱-امکان محدود بودن اختیارات شورا به بررسی شکلی قوانین

در صورتی که قانون از نظر شکلی و از لحاظ طی مراحل و شرایط تصویب، دارای اشکال و نقصی باشد؛ مثلاً قانون به تصویب اکثریت نمایندگان نرسیده باشد، این پرسش مطرح است که آیا قضات، حق نظارت بر قانون را از این لحاظ نیز دارند؟

کسانی که نظارت قضایی را از نظر ماهوی پذیرفته اند، معمولاً حق نظارت شکلی را نیز برای دادرس ثابت دانسته اند؛ با این استدلال که استقلال قوه قضائیه ایجاب می‌کند دادرس بر اساس قوانین، اقدام به صدور حکم نماید و بر فرض که حق اظهار نظر درباره خوب و بد قوانین را نداشته باشد، برای تشخیص قواعدی که باید به عنوان قانون اجرا نماید، صلاحیت دارد و می‌تواند درباره این مسأله که آیا قانون به وجود آمده است یا نه، اظهار نظر نماید^[۸۳].

امّا برخی دیگر از حقوق ‌دانان، در فرض مذبور، بر این عقیده اند که اگر ایرادهای شکلی مربوط به قوانین عادی، بر اساس قانون عادی تصویب و ابلاغ شده لطمه ای وارد نسازد؛ مثلاً هیئت رئیسه، پیش از ارسال لایحه یا طرحی به کمیسیون، در جلسه علنی از اعلام وصول آن خودداری نماید، دادرس حق امتناع از قانون را ندارد، امّا در صورتی که اشکال قانون در حدی باشد که نتوان بر آن اطلاق قانون نمود؛ مثلاً پس از تصویب قانون مستقیما و بدون اعلام نظر شورای نگهبان ابلاغ شود، دادرس حق امتناع از آن را خواهد داشت^[۸۴].

از مطالب مذکور مشخص می‌گردد اگر چه اختیار بررسی انطباق شکلی قوانین با موازین شرعی به عهده شورای نگهبان نهاده شده است، اما با این وجود، در میان حقوق ‌دانان این اختلاف نظر همچنان وجود دارد.

۲:امکان مجاز بودن شورا به بررسی عواقب و نتایج اجرای یک قانون از لحاظ نقض بالقوه موازین شرعی

در قانون اساسی مشروطه، اساسا برای نظارت بر مصوبات قوه مقننه، هیچ گونه تعیین تکلیفی نشده بود و پیوسته این اختلاف وجود داشت که اختیار نظارت به عهده دادگاه است یا قوه مقننه^[۸۵]. اما در قانون اساسی پس از انقلاب، اگر چه این اختیار به عهده شورای نگهبان نهاده شده است، اما با این وجود، در میان حقوق ‌دانان این اختلاف نظر همچنان وجود دارد که قاضی هنگام رسیدگی، آن گاه که قانون عادی را با یکی از اصول قانون اساسی، از جمله اصل قانونی بودن، در تعارض دید، آیا می‌تواند بر اساس قاعده تقدیم قانون عالی، قانون اساسی را مقدم بدارد؟ برخی از آنان چنین حقی را برای دادرس قایل نیستند و بعضی هم معتقدند دادرس دارای حق نظارت قضایی است.

دلایل مخالفین نظارت قضایی

برخی از حقوق ‌دانان برای دادرس، اختیار ترجیح قانون اساسی بر قانون عادی قائل نیستند و برای این نظریه، چنین استدلال نموده اند که اولاً قانون، ناشی از اراده عمومی است و هیچ مقامی حق محدود کردن آن را ندارد. ثانیاًً اصل تفکیک قوا ایجاب می کند که قانون گذاری، در صلاحیت قوه مقننه باشد. ثالثاً اعطای چنین اختیاری به دادرس، موجب از بین رفتن ثبات قراردادها و روابط اقتصادی است. رابعاً در قانون اساسی این اختیار به شورای نگهبان واگذار گردیده است و روح قانون اساسی، با دخالت دادرس در امر نظارت بر مصوبات قوه مقننه مخالف است^[۸۶].

دلایل موافقین نظارت قضایی

در قوانین عادی، مواردی یافت می شود که به باور پاره ای از حقوق ‌دانان خلاف قانون اساسی است؛ به عنوان نمونه می توان به ماده ۲۸۹ قانون اصلاح موادّی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۶۱ اشاره نمود، که بعضی، اجرای آن را به دلیل مخالفت با قانون اساسی(اصل قانونی بودن)، معلّق دانسته اند^[۸۷].