ثانیاًً : آنچه از واژه استحقاق^[۷۸] استنباط می شود ، یعنی انتظاراتی که طرف مقابل حق دارد از قرارداد داشته باشد در واقع نوعی تحدید دامنه ی تحقق نقض اساسی قرارداد و در نتیجه حق فسخ تلقی می شود.^[۷۹] اینکه گفته می شود « خسارت باید آنچنان باشد که طرف مقابل از منافع عمده مورد انتظار محروم شود بدین معنا است که هر گونه نفع اساسی که نوعاً طلبکار می‌توانست داشته باشد، زائل گردد.»

‌بنابرین‏ انتظارات و توقعات شخص خریدار بدون اینکه آن ها را در هنگام قرارداد به اطلاع فروشنده رسانده باشد ، در مقام بررسی و ارزیابی ورود خسارت مورد توجه واقع نمی شوند زیرا در این مورد نمی توان گفت که خریدار استحقاق دریافت آن منافع را به موجب قرارداد داشته است . علاوه بر این اگر خریدار از منفعتی محروم شود که فروشنده قادر به پیش‌بینی آن نبوده و به طور معقول نیز انتظار پیش‌بینی آن منفعت از قرارداد نمی شده است ، خسارت عمده به انتظارات قراردادی زیان‌دیده وارد نشده و در نتیجه نقض اساسی محقق نمی گردد .

‌بنابرین‏ مجرد اطلاع فروشنده از اهداف خاص قرارداد مربوطه که با توجه به عرف تجاری حاکم نیز قابل پیش‌بینی است ، کافی است و می‌تواند موجب تحقق نقض اساسی گردد ولو اینکه خریدار آن اهداف خاص را به استحضار فروشنده نرسانیده باشد .

‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد در ماده ۲۵ ، هم به معیار نوعی^[۸۰] و هم به معیار شخصی^[۸۱] برای تحقق نقض اساسی توجه شده است . معیار مندرج در ماده مذبور از این جهت که برای احراز ورود خسارت ، محرومیت طرف مقابل از منافعی را مدنظر قرار می‌دهد که هر شخص متعارف حق دارد از قرارداد داشته باشد ، نوعی است و از این حیث که قرارداد منعقد فیمابین هم باید با توجه به شروط صریحی و ضمنی آن مورد توجه قرار گیرد یعنی آنچه حاکی از اراده و قصد مشترک طرفین از قرارداد است ، شخصی است^[۸۲] .

به عبارت روشن تر انتظارات زیان‌دیده در اوضاع و اجوال خاص بررسی می شود ، نه ضرر نوعی زیان‌دیده بدون توجه به قرارداد و نه منافع زیان‌دیده در اجرای قرارداد فارغ از خسارتی که نوعاً قابل اثبات است ملاک عمل می‌باشد ، یعنی نه معیار کاملاً نوعی و نه کاملاً شخصی بلکه تلفیقی از هر دو به مرحله اجرا در می‌آیند^[۸۳].

در بررسی سیستم های حقوق انگلیس مفاد و عبارت قرارداد به شرط (Condition) و تضمین (Warrenty) تقسیم گردیده و نقض مفاد قرارداد از نوع اول صرفاً موجب اعطاء حق فسخ به طرف قرارداد می شود ، لیکن برای اعمال این حق در مواردی که یک شرط نقض می شود ورود خسارت شرط لازم و ضروری به حساب نمی آید بلکه حتی در مواردی که وظیفه نقض شده موجب ورود خسارت نشود لیکن این وظیفه مهم انگاشته شود و به ریشه ی قرارداد سرایت نماید حق فسخ محقق خواهد شد. ‌بنابرین‏ اگر در قرارداد فروش ، کالای تسلیم شده به خریدار با آنچه که به عنوان اوصاف آن در قرارداد ذکر شده منطبق نباشد او می‌تواند قرارداد را به علت نقض یکی از شرایط آن فسخ نماید اگرچه متحمل هیچ گونه زیانی نشده باشد .

در حقوق ایران از آنجا که راه حل های جبرانی برای نقض تعهدات قراردادی یکسان نمی باشد ، در مواردی که یکی از طرفین به حق فسخ قرارداد استناد می کند لازم نیست حتماً ورود ضرر را به خود ثابت نماید ، بلکه صرفاً در راه حل مطالبه ی خسارت حاصله از نقض تعهدات قراردادی است که زیان‌دیده ملزم به اثبات ورود خسارت است . چنانچه در خیار تأخیر ثمن موضوع ماده ۴۰۲ قانون مدنی اختیار فسخ بایع به علت تأخیر پرداخت ثمن از ناحیه ی مشتری منوط به ورود خسارت به بایع نمی باشد ، اگر چه بعضی از حقوق ‌دانان مبنای آن را ورود خسارت به بایع به دلیل احتمال تلف مبیع در ضمان او دانسته اند لیکن این امر مبنایی غیر از ورود خسارت موضوع بحث را دارا است به طوری که اگر سه روز از زمان تأخیر پرداخت ثمن از ناحیه مشتری بگذرد ولیکن هیچگونه خسارتی به بایع وارد نشود هیچ کس در ابقاء حق فسخ ایجاد شده برای بایع تردید نخواهد کرد.^[۸۴]

گفتار چهارم : راه های جبران خسارت

اگر نقض اساسی در قرارداد بین دولت و بیگانگان به وجود آمد ، چگونه باید جبران شود ؟

آنچه در اصل ۷۴ کنوانسیون ۱۹۸۰ آمده این است : « خسارات ناشی از نقض قرارداد به وسیلۀ یکی از طرفین عبارت است از : مبلغی برابر زیان ، از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است . چنین خساراتی نمی تواند از تعداد زیانی که در همان موقع از آن ها مطلع بوده یا نمی توانسته است از آن ها بی اطلاع باشد به عنوان اثر احتمالی نقض قرارداد پیش‌بینی کرده و یا می باید پیش‌بینی می کرد ، متجاوز باشد.»^[۸۵]

بر اساس این اصل و ما بعد از ان ، هر کدام از طرفین قرارداد که متحمل خسارت شدند ، حق جبران دارند ، ولی مخفی نماند این حق فقط متعلق به خود آن ها‌ است . ‌بنابرین‏ ، شخص ثالث که متحمل خساراتی در نتیجه نقض قرارداد شده است ، نمی تواند ادعای مطالبه خسارت کند . بله ، امکان دارد شخص ثالث متضرر بتواند به موجب قانون قابل اعمال داخلی ادعای مطالبه خسارت نماید . بنابر آنچه از اصل ۷۴ به دست می‌آید ، سه شرط برای مسئول خسارت نبودن وجود دارند :

الف : نقض قرارداد ؛

ب : تحمل خسارت ؛

ج : وجود رابطۀ بین نقض و خسارت ؛

پس نقض کننده قرارداد فقط مسئول خساراتی است که طرف متضرر در نتیجۀ نقض قرارداد متحمل شده است ، مگر اینکه ضررهای غیر مستقیمی باشد که ناقض احتمال آن را می داده است .

مشکل اساسی این است که چگونه می توان حدود خساراتی را که یک طرف به طرف دیگر وارد می آورد به اثبات رساند ؟

هدف اصلی اصل ۷۴ کنوانسیون ۱۹۸۰ آن است که طرف زیان دیده را در موقعیت اقتصادی مشابهی قراردهد که چنانچه قرارداد اجرا می شد، وی آن موقعیت را می داشت .

مشکل دیگری که وجود دارد این است که عدم النفع را چگونه باید محاسبه کرد ؟ آیا طرف خسارت دیده حق دارد تحصیل عدم النفعی کند که واقعاً متحمل شده است یا نفع منتظره و یا متوسط نفعی که انتظار آن را در یک محل خاص یا زمان خاصی داشته کسب کند ؟ برای چه مدت زمانی به طرف خسارت دیده اجازه داده می شود که ادعای جبران خسارت عدم النفع نماید ؟

باید عدم النفعی را که واقعاً متحمل شده و منافعی که انتظار آن ها را داشته تحصیل کند در نظر گرفت ، مدت زمان هم محدود نیست . او باید قادر باشد که دربارۀ هر منغعتی که در نتیجۀ نقض قرارداد توسط طرف مقابل فوت شده است مطالبۀ خسارت کند تا حدی که توسط فرد دیگری که قرارداد را نقض ‌کرده‌است ضرر قابل پیش‌بینی باشد.

پس بر اساس این اصل ، دولت وقتی قراردادی با بیگانه ای بست و ان را نقض نمود ، حتی عدم النفع واقعی را باید بپردازد تا جبران خسارت واقعی صدق کند .